판결
서울고등법원 2018. 7. 13. 선고 2017누70689
서울고등법원
제2행정부
판결
사건 2017누70689 재건축정비사업조합설립인가 무효확인등
원고,항소인 1. A
2. B
3. C
4. D
5. E
6. F
7. H
8. J
원고보조참가인,항소인 1. O
2. P
3. Q
4. R
5. V
6. W
7. X
피고,피항소인 안양시장
피고보조참가인 Y아파트지구 주택재건축정비사업조합
제1심판결 서울행정법원 2017. 9. 5. 선고 2016구합64051 판결
변론종결 2018. 6. 15.
판결선고 2018. 7. 13.
주문
1. 원고들 및 원고보조참가인들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인들이, 나머지 부분은 원고들이 각 부담한다.
청구취지및항소취지
제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2016. 5. 4. 한 Y아파트지구 주택재건축 정비사업조합의 설립인가 처분 및 2016. 10. 12. 한 같은 정비사업조합의 조합설립변경인가 처분은 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2016. 5. 4. 한 Y아파트지구 주택재건축 정비사업조합의 설립인가 처분을 취소한다.
이유
1. 제1심 판결의 인용
이 법원의 판결 이유는, 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고들의 이 법원에서의 주장에 관한 추가 판단
가. 원고들의 주장 요지
이 사건 설립인가 및 변경인가는 아래와 같은 내용의 하자가 존재하므로 주위적으로 위 각 처분의 무효 확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 설립인가는 취소되어야 한다.
1) 이 사건 설립인가에 관한 주장
가) 직접 출석 요건의 미달
구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제24조 제5항은 의결의 실질화를 도모하기 위한 규정이므로 의결절차에 참여하는 것을 기준으로 직접 출석자를 산정하여야 하며, 서면결의서를 미리 제출하고 창립총회에 출석한 조합원을 위 규정의 '직접 출석한 조합원'이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 창립총회에 출석한 조합원 중 서면결의서를 미리 제출하고 창립총회에 출석한 조합원을 제외한 '직접 출석한 조합원'은 101명에 불과하며, 이 사건 창립총회는 구 도시정비법 제24조 제5항에서 정한 조합원 100분의 20 이상 직접 출석 요건을 충족하지 못하였다.
나) 정비구역 해제의무 위반
도시정비법 부칙(법률 제11293호, 2012. 2. 1.) 제3조(이하 '이 사건 부칙조항'이라 한다)의 '정비계획 수립'은 정비계획이 포함된 정비구역 지정 내용을 고시함으로써 정비계획의 효력이 발생한 때를 의미하고, 피고는 정비계획이 포함된 정비구역 지정 내용을 2012. 6. 11. 고시하였으므로 이 사건 추진위원회에 대하여 도시정비법 제4조의3 제1항 제2호 다목 규정이 적용된다. 따라서 피고는 이 사건 추진위원회의 승인일인 2012. 11. 22.로부터 2년이 경과한 2014. 11. 22. 정비구역을 해제하여야 함에도 이를 해제하지 않았고, 이 사건 추진위원회가 2016. 3. 피고에 대하여 조합설립 인가를 신청하였음에도 위 신청을 받아들여 이 사건 설립인가를 하였는데, 이는 도시정비법 제4조의3 제1항 제2호 다목 규정을 위반한 것이다.
다) 철회 방법 불고지
구 도시정비법 제13조 제2항에 따라 토지등소유자의 동의를 받으려는 자는 구 도시정비법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25633호로 개정되기 전의 것) 제21조의2 제2항, 제28조 제4항에 따라 추진위원회 구성 동의를 받으면서 동의를 철회할 수 있음을 설명·고지하여야 한다. 이 사건 추진위원회는 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항 본문에 따라 전체 토지등소유자에게 조합설립에 대한 동의철회 및 방법 등에 관하여 알려야 하고, 위 조항 단서에 따라 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자에게 조합설립인가 신청일 60일 전까지 조합설립에 대한 동의철회 및 방법 등을 등기우편으로 통지하여야 하며, 또한 구 도시정비법 시행령 제21조의2 제2항, 제24조 제1항, 제28조 제4항에 따라 이 사건 추진위원회 구성에 동의하지 않았으나 참가인 조합 설립에 동의한 조합원을 상대로 조합설립동의를 받으면서 동의를 철회할 수 있음을 설명·고지하여야 하나 위와 같은 내용을 설명·고지하지 않았다.
이 사건 추진위원회가 2013. 1. 14. 이 사건 아파트 토지등소유자에게 '주민총회 회의 자료집'을 발송한 것을 위 규정들에 따른 철회 방법을 설명·고지한 것이라 볼 수 없고, 달리 철회 방법을 고지 또는 통지한 사실이 없다.
2) 이 사건 변경인가에 관한 주장(이 사건 아파트 중 14동 토지등소유자들에 관한 철회 방법의 불고지)
참가인 조합은 구 도시정비법 시행령 제21조의2 제2항, 제28조 제4항에 따라 조합설립에 동의한 이 사건 아파트 중 14동 토지등소유자들에게 조합설립동의를 받으면서 최초로 동의한 날로부터 30일 이내 동의를 철회할 수 있음을 설명·고지하여야 하나 참가인 조합은 위와 같은 내용을 설명·고지하지 않았다. 따라서 이 사건 아파트 중 14동에 관한 조합설립 동의자 48명 중 7명이 최초로 동의한 날로부터 30일이 지난 후 동의를 철회하였다고 하더라도 그 철회는 효력이 있다. 피고는 2016. 10. 12. 이 사건 아파트 중 14동에 관하여 48명의 조합설립동의를 받았다는 것을 전제로 이 사건 변경인가를 하였는데, 7명의 철회가 유효한 이상 이 사건 변경인가는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 동의요건을 충족하지 못한 처분으로서 그 효력이 없다.
나. 이 사건 설립인가에 관한 주장에 대한 판단
1) 직접 출석 요건 미달 여부에 관한 판단
가) 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 서면결의서를 미리 제출하고 총회에 출석한 조합원은 구 도시정비법 제24조 제5항 소정의 '직접 출석한 조합원'에 해당한다고 봄이 타당하다.
(1) 도시정비법이 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되면서 제24조 제5항을 신설하였는데, 이는 총회 의결 시 조합원의 의사를 명확하게 반영하고자 하는 데 있다 할 것이며, 일정 수 이상의 조합원이 총회에 출석하여 상정된 안건 등에 관하여 논의를 거치는 등으로 총회가 현실적으로 개최되었다면 위 규정의 입법취지가 달성되었다 할 것이고, 위 규정이 현실적인 출석을 넘어 의결권까지 직접 행사할 것을 요구하고 있다고 해석할 것은 아니다.
(2) 구 도시정비법 제24조 제5항은 '조합원의 10/100 또는 20/100 이상이 직접 출석하여야 한다'라고만 규정하고 있을 뿐 '조합원의 10/100 또는 20/100 이상이 직접 출석하여 의결에 참여하여야 한다'라고 규정하고 있지 않으므로, 원고들이 주장하는 바와 같이 총회에서 의결에까지 직접 참여하여야 직접 출석한 것으로 해석하는 것은 위 규정의 문언에 반한다.
(3) 원고들의 주장에 의할 경우 다수의 조합원이 총회에 출석하더라도 서면결의서를 제출한 조합원들을 제외한 조합원의 수가 조합원 총수의 10/100 또는 20/100 이상에 미달할 경우에는 총회에서 의결을 할 수 없게 된다는 결론에 이르게 되는데, 이는 구 도시정비법 제24조 제5항을 둔 취지와 맞지 않는다. 결국 미리 서면결의서를 제출하였더라도 총회에 출석한 이상 위 조항의 '직접 출석한 조합원'이라 할 것이고(서면결의를 철회하고 직접 의결권을 행사할 수도 있을 것이다), 의결권이 중복 행사되지 않도록 주의할 문제만 남을 뿐이다.
(4) 조합원의 의사를 명확하게 반영한다는 측면에서 미리 서면결의서를 제출한 후 총회에 출석한 조합원과 미리 서면결의서를 제출하지 않고 총회에 출석하여 의결에 참여한 조합원을 달리 볼 이유가 없다. 반면 미리 서면결의서를 제출하였으나 총회에 출석하지 않은 조합원에 비하여 미리 서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원의 의사가 더욱 총회 의결에 명확하게 반영된다고 볼 수 있고, 미리 서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원은 서면결의서를 통하여 안건에 관한 자신들의 의사를 표시함으로써 이미 이 사건 창립총회의 의결에 참여하였다는 이유로 다시 의결을 위한 표결에 참여하지 않았을 뿐이라 할 것이다.
나) 따라서 참가인 조합의 조합원 1,574명 중 직접 출석한 조합원은 총 546명(= 서면결의서를 제출한 후 출석한 조합원 445명 + 서면결의서를 제출하지 않고 출석한 조합원 101명)이라 할 것이고, 위 인원수는 총 조합원수의 20/100인 315명을 초과함은 계산상 명백하다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 정비구역 해제의무 위반 여부에 관한 판단
가) 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 부칙조항의 '도시정비법 제4조에 따른 정비계획 수립'은 주민들에게 공람 전 정비계획을 수립한 것을 의미한다고 봄이 타당하다.
(1) 구 도시정비법(2013. 12. 24. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 시장·군수는 기본계획에 적합한 범위에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 '정비계획을 수립'하여 이를 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회를 하고 30일 이상 주민에게 '공람'하여야 한다고 규정하고 있다.
(2) 원고들은 정비계획이 포함된 정비구역 지정 내용을 고시하는 때를 기준으로 이 사건 부칙조항의 적용 여부가 결정되어야 한다는 취지로 주장하나, 구 도시정비법 제4조의 규정은 정비계획을 수립하는 단계(제1항)와 정비계획이 포함된 정비구역 지정 내용을 고시하는 단계(제6항)을 분명하게 구분하고 있는 점, 입법자가 '정비구역 지정 내용을 고시하는 때'를 이 사건 부칙조항의 기산일로 정하였다면 이 사건과 같은 해석의 다툼이 발생하지도 않을 것임에도 입법자는 '정비계획 수립일'을 이 사건 부칙조항 기산일로 정한 점 등에 비추어 볼 때, 입법자는 위 (1)에서 말하는 '정비계획 수립일'을 이 사건 부칙조항의 기산일로 정할 의사였다고 봄이 상당하다. 만약 입법자가 위와 같은 고시가 이루어진 때를 이 사건 부칙조항의 기산일로 하고자 하였다면 기산일을 '정비계획 수립하는 때'가 아니라 '정비구역 지정 내용을 고시하는 때'로 규정하였을 것으로 보인다.
나) 제1심에서 인정한 바와 같이 이 사건 아파트에 관한 정비계획의 수립은 적어도 '정비계획 수립 및 지정(안) 주민공람'이 이루어진 2011. 12. 9. 이전에 이루어졌다고 할 것이므로 이 사건 부칙조항에 따라 구 도시정비법 제4조의3 제1항 제2호 다목의 개정규정은 이 사건 추진위원회에 대해서는 적용되지 않는다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 철회 방법 불고지 여부에 관한 판단
가) 구 도시정비법 시행령 제21조의2 제2항, 제28조 제4항 관련 부분
(1) 구 도시정비법 제13조의 제목은 '조합의 설립 및 추진위원회의 구성'이고, 제2항은 '제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 제4조에 따른 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 제15조 제2항에 따른 운영규정에 대한 "토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성"하여 국토교통부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 받아야 한다'라고, 제4항은 '제2항에 따른 토지등소유자의 동의를 받고자 하는 자는 그 동의를 받기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 제3항의 내용을 설명·고지하여야 한다'라고 각 규정하고 있다. 그리고 구 도시정비법 시행령 제21조의2의 제목은 '추진위원회 구성을 위한 토지등소유자의 동의 등'이고, 제1항은 '법 제13조 제2항에 따라 토지등소유자의 동의를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 동의서에 법 제13조에 따른 추진위원회의 위원장, 위원, 법 제14조에 따른 추진위원회의 업무 및 법 제15조 제2항에 따른 운영규정을 미리 쓴 후 토지등소유자로부터 동의를 받아야 한다'라고, 제2항은 '토지등소유자의 동의를 받으려는 자는 법 제13조 제4항에 따라 다음 각 호의 사항을 설명·고지하여야 한다'라고 각 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용에 비추어 보면, 구 도시정비법 시행령 제21조의2는 추진위원회 구성을 위한 동의를 받는 경우에 관한 규정이라고 봄이 상당하다.
(2) 제1심에서도 적절히 판시한 바와 같이 원고들이 이 사건 설립인가에 존재하는 하자사유로 들고 있는 구 도시정비법 시행령 제21조의2 제2항, 제28조 제4항의 위반 여부는 결국 추진위원회구성 승인절차의 하자를 다투는 것으로 볼 수 있으나, 그 위반이 인정되더라도 추진위원회구성승인처분의 위법으로 추진위원회의 조합설립인가 신청행위가 무효라고 평가될 수 있는 경우로 보기 어려우므로, 설령 추진위원회구성 과정에서 동의철회 여부 및 방법에 관하여 토지등소유자에게 설명·고지되지 않았다고 하더라도 이를 근거로 이 사건 설립인가의 효력을 다툴 수는 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 구 도시정비법 시행령 제21조의2 제2항은 추진위원회 구성을 위한 동의와 관련된 규정이므로, 위 규정을 근거로 이 사건 추진위원회에게 추진위원회 구성에 동의하지 않았으나 참가인 조합 설립에 동의한 조합원을 상대로 조합설립동의를 받으면서 동의를 철회할 수 있다는 뜻을 설명·고지하여야 하는 의무를 부과하는 규정으로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 설립인가에 관하여 구 도시정비법 시행령 제21조의2 제2항, 제28조 제4항과 관련된 하자가 존재한다는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항 관련 부분
(1) 이 사건 추진위원회는 구 도시정비법 제15조 제1항, 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항 본문에 따라 전체 토지등소유자에게 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항 조합설립에 대한 동의철회 및 방법(제8호)을 포함한 각 호의 사항을 게시 또는 인터넷 등을 통해 공개하고, 필요한 경우 서면통지를 하는 등 전체 토지등소유자가 그 내용을 충분히 알 수 있도록 하여야 하고, 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항 단서에 따라 조합설립인가 신청일 60일 전까지 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자에게 등기우편으로 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항 제8호 등의 사항을 통지하여야 한다.
(2) 갑 제2호증, 을가 제12호증, 을나 제1, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 이 사건 추진위원회는 2013. 1. 14. '주민총회 회의 자료집'(이하 '이 사건 자료집'이라 한다)을 2,053명에게 등기우편으로 발송한 사실, ② 이 사건 자료집에는 조합설립동의 철회에 관한 내용으로 제1심 판결 별지 '고지사항'과 같은 내용이 기재되어 있는 사실, ③ 피고가 이 사건 추진위원회를 승인한 2012. 11. 22.경 이 사건 아파트의 전체 세대수는 2,060세대이고 그 중 1,040세대가 추진위원회 구성에 동의하였고, 이 사건 창립총회가 있었던 2016. 1. 31.경 이 사건 아파트 중 14동과 상가건물을 제외한 전체 토지등소유자는 1,938명이고 그 중 1,574명이 아파트 재건축에 동의한 사실을 인정할 수 있다.
(3) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 비추어 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 이 사건 추진위원회는 조합설립에 대한 동의 철회에 관하여 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항 본문 및 단서에 따른 통지 등을 하였다고 봄이 상당하다.
① ㉮ 등기우편 수신자의 수와 2012. 11. 22.경 이 사건 아파트의 전체 세대수가 거의 일치하는 점, ㉯ 이 사건 추진위원회 구성에 동의한 사람이 이 사건 아파트 전체 토지등소유자의 50%를 조금 넘는 수준으로 조합 설립 기준인 75% 요건을 충족하기 위해서는 추진위원회 구성에 동의하지 않았으나 조합 설립에 동의하는 이 사건 아파트의 토지등소유자가 다수 있어야 하여 이 사건 추진위원회로서는 추진위원회 구성에 동의하지 않은 이 사건 아파트의 토지등소유자에게도 이 사건 자료집을 발송하여 조합 설립 동의를 받을 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, ㉰ 실제 추진위원회 구성에 동의하지 않은 이 사건 아파트의 토지등소유자 중 약 500명이 조합 설립에 동의한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 추진위원회가 2013. 1. 14. 당시 이 사건 아파트의 전체 토지등소유자에게 이 사건 자료집을 등기우편으로 보냈고, 그 무렵 위 자료집이 이 사건 아파트의 전체 토지등소유자에게 도달하였다고 봄이 상당하다.
② 이 사건 자료집에는 조합설립에 대한 동의철회 및 그 방법에 관한 내용이 포함되어 있는 이상 다른 사항에 관한 내용이 포함되어 있다고 하여 동의 철회에 관한 통지가 없었다고 보기 어렵다.
③ 구 도시정비법 제24조 제1항 본문은 추진위원회가 전체 토지등소유자에게 각 호의 사항을 알 수 있도록 하여야 하는 시기를 규정하고 있지 않으므로 이 사건 추진위원회가 2013. 1. 14. 이 사건 아파트의 전체 토지등소유자에게 조합설립에 대한 동의철회 및 방법에 관한 내용이 포함된 이 사건 자료집을 보낸 이상 구 도시정비법 제24조 제1항 본문에 따른 의무를 다하였다고 봄이 상당하다. 이 사건 추진위원회가 위 의무를 다한 이상 달리 원고들의 주장과 같이 구 도시정비법 제24조 제1항 본문이 이 사건 추진위원회에게 추진위원회 구성에는 동의하지 않았으나 참가인 조합 설립에 동의한 조합원을 상대로 조합설립동의를 받으면서 동의를 철회할 수 있다는 내용을 알려야 할 의무를 부과하는 규정이라 해석하기 어렵다.
④ 구 도시정비법 제24조 제1항 단서는 추진위원회가 조합설립인가 신청일 60일전까지 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자에게 제8호 및 제9호의 사항을 등기우편으로 통지하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 통지의 시기를 제한하고 있지 않다. 따라서 이 사건 추진위원회가 2013. 1. 14. 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자를 포함한 이 사건 아파트의 전체 토지등소유자에게 조합설립에 대한 동의철회 및 방법에 관한 내용이 포함된 이 사건 자료집을 보낸 이상 구 도시정비법 제24조 제1항 단서에 따른 의무를 다하였다고 봄이 상당하다.
(4) 따라서 이 사건 설립인가에 관하여 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항과 관련된 하자가 존재한다는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
4) 소결론
따라서 이 사건 설립인가에 위법사유가 인정되지 않으므로 이 사건 설립인가에 대한 무효확인 및 취소 청구는 모두 받아들일 수 없다.
다. 이 사건 변경인가에 관한 주장에 관한 판단
1) 원고들은, 구 도시정비법 시행령 제21조의2 제2항, 제28조 제4항을 근거로 참가인 조합이 이 사건 아파트 중 14동에 관하여 재건축에 찬성한 조합설립 동의자들에게 최초로 동의한 날로부터 30일 이내 동의를 철회할 수 있음을 설명·고지하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 구 도시정비법 시행령 제21조의2는 추진위원회 구성을 위한 동의를 받는 경우에 관한 규정이고, 참가인 조합이 조합설립에 관한 동의를 받는 경우에 관한 근거규정으로 보기 어렵다.
2) 앞서 본 바와 같이 구 도시정비법 시행령 제24조 제1항은 전체 토지등소유자에게 각 호의 사항을 알 수 있도록 하여야 하는 시기를 규정하고 있지 않으며, 이 사건 추진위원회는 이 사건 자료집을 발송함으로써 위 규정에 따른 의무를 이행하였으므로, 위 규정을 참가인 조합이 조합설립에 동의한 이 사건 아파트 중 14동 토지등소유자를 상대로 조합설립동의를 받으면서 동의를 철회할 수 있다는 내용을 알려야 할 의무를 부과하는 규정이라 해석하기 어렵다.
3) 또한 제1심에서 판시한 바와 같이 설령 원고들의 주장과 같이 이 사건 아파트 중 14동에 관하여 재건축에 찬성한 48명 중 7명이 철회기간을 도과한 후에 그 동의를 철회하였고, 참가인 조합은 조합설립에 최초로 동의한 날로부터 30일이 지난 후 철회할 수 없다는 내용을 설명·고지하지 않았다고 하더라도 위와 같이 동의를 철회한 7명에 대하여 조합설립에 최초로 동의한 날로부터 30일이 지난 후 철회할 수 없다는 사실이 설명·고지되지 않았다는 사정은 사실관계를 면밀히 조사해야 알 수 있는 것으로서 그 하자가 명백하다고 볼 수 없어 이 사건 변경인가가 무효라고 보기는 어렵다.
4) 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로, 원고들 및 원고보조참가인들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
판사 양현주(재판장) 김무신 오경미
