대법원 2014.1.16. 선고 2011두12801 판결 [조합설립인가취소][공2014상,405]

【판시사항】

주택재건축정비사업 조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’ 초안의 내용이 창립총회에서 변경된 경우, 그 동의서의 효력이 유지되는지 여부(적극) 및 행정청이 그 동의서로 조합설립인가 여부를 심사할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제5항, 제17조 제2항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제26조 제1항, 제2항, 제28조 제4항, 제5항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2010. 7. 16. 국토해양부령 제265호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제3항 등 주택재건축사업의 조합설립 동의와 동의철회에 관한 규정의 체계, 형식 및 내용에 더하여, ① 행정청으로 하여금 조합설립인가신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 그 입법 취지가 있다고 볼 수 있는 점, ② 토지 등 소유자들은 창립총회 결의사항이 그의 의사에 반하는 경우 주택재건축정비사업 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)를 상대로 위와 같은 개별 동의를 철회한다는 의사표시를 하여 동의서의 효력 발생을 저지할 수 있는 점, ③ 그런데도 위와 같은 철회의 의사표시를 하지 아니한 상태에서 창립총회에서 변경 된 정관안이 조합정관으로 확정되었다면 당초 동의서를 제출하였던 토지 등 소유자들은 조합설립인가 신청시 그것이 관할 행정청에 제출되는 것을 예견하였다고 할 것이어서 그들은 변경 된 정관안의 효력을 인정한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 나아가 법정동의서의 정관에 관한 사항 부분은 정관에 포함될 구체적 내용에 대한 동의를 얻기 위한 취지라기보다는 조합의 운영과 활동에 관한 자치규범으로서 정관을 마련하고 그 규율에 따르겠다는 데에 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되므로 추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 법정동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받았다고 하더라도 적법하다고 할 것인 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’의 사항에 변경이 있다고 하더라도 조합설립의 인가에 동의하였던 토지 등 소유자가 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항 및 제5항에서 정한 동의 철회의 시기와 방법 등 절차에 따라 동의를 철회하지 아니하는 한 그 동의서의 효력은 그대로 유지된다고 할 것이고, 행정청으로서는 추진위원회가 작성한 정관 초안의 내용이 창립총회에서 변경되었다고 하더라도 조합설립인가 신청시 제출된 토지 등 소유자의 동의서만으로 조합설립인가 여부를 심사하는 것으로 충분하다.

【참조조문】

구 도시 및 주거환경정비법(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제5항, 제17조 제2항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제2항, 제28조 제4항, 제5항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2010. 7. 16. 국토해양부령 제265호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제3항

【참조판례】

대법원 2013. 1. 10. 선고 2010두16394 판결(공2013상, 337)대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결(공2014상, 317)

【전 문】

【원고, 피상고인】별지 원고목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 전00 외 4인)

【피고, 상고인】서울특별시 강동구청장 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 홍00)

【피고보조참가인, 상고인】000단지주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 태00 외 1인)

【원심판결】서울고법 2011. 5. 18. 선고 2010누36437 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고와 피고 보조참가인의 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고 보조참가인의 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

1. 원심의 판단

가. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, ① 고덕5단지주택재건축정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)는 이 사건 사업구역 내의 토지 등 소유자들에게 “새로운 부대·복리시설을 공급받지 아니하는 경우로서 종전의 부대·복리시설의 가액이 분양주택의 최소분양단위규모 추산액에 총회에서 정하는 비율을 곱한 가액 이상일 경우에는 부대·복리시설의 소유자에게 1주택을 공급할 수 있다”는 등의 내용이 기재된 정관 초안이 포함된 조합설립동의서 안내책자를 교부한 후, 2010년 1월 하순경부터 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자 전체 952인 중 808인(상가건물 소유자 66인 중 48인)으로부터 조합설립동의서를 받은 사실, ② 이 사건 추진위원회는 그 후 “새로운 부대·복리시설을 건설하지 아니하는 경우로서 기존 부대·복리시설의 가액이 분양주택 중 최소분양단위규모 추산액에 정관 등으로 정하는 비율을 곱한 가액보다 클 경우에는 부대·복리시설의 소유자에게 1주택을 공급할 수 있다”는 등으로 정관 초안과 일부 내용이 변경된 조합정관안(이하 ‘변경 후 정관안’이라고 한다)을 작성한 후 2010. 4. 4. 창립총회를 개최하여 변경 후 정관안에 관한 ‘조합정관(안) 확정의 건’을 상정하였고, 위 안건은 사업구역 내 전체 토지 등 소유자 660인, 그 중 상가건물 소유자 29인의 찬성을 받아 의결된 사실, ③ 이 사건 추진위원회는 위 ①항과 같이 토지 등 소유자로부터 징구한 조합설립동의서에 위 ②항과 같이 총회결의를 얻은 변경 후 정관안을 첨부하여 피고에게 조합설립인가를 신청한 사실, ④ 피고는 2010. 4. 30. 피고 보조참가인의 조합설립을 인가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 한 사실, ⑤ 조합설립에 동의한 상가건물 및 그 부속토지의 소유자들 중 조합설립인가의 신청 전에 동의를 철회한 사람은 없는 사실 등을 알 수 있다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 토지 등 소유자의 동의서에 동의 내용으로 포함된 ‘조합정관’이라는 것은 추진위원회가 작성한 정관 초안을 가리키며, 정관 초안에 대하여 동의하는 것은 그 초안이 동일성을 유지한 채 장차 창립총회에서 조합정관으로 확정될 경우 이를 조합정관으로 승인하여 준수하겠다는 취지로 해석하는 것이 타당하고 단순히 장차 창립총회에서 확정되는 정관을 그 내용 여하에 불구하고 동의·승인하겠다는 취지로 해석하는 것은 부당하고, ② 정관 초안과 변경 후 정관안이 동일성이 없음에도 피고 보조참가인은 토지 등 소유자로부터 새로이 동의서를 받지 아니한 채 기존 동의서를 피고에게 제출하여 조합설립인가를 받았으므로, 피고가 한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2010. 4. 15. 법률 제10268호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항, 제5항은 주택재건축사업조합의 설립인가의 요건으로 토지 등 소유자의 동의를 받도록 정하고, 그 동의의 대상 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따라 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행령’(2010. 5. 4. 대통령령 제22151호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제26조 제1항, 제2항은 위 토지 등 소유자의 동의는 국토해양부령으로 정하는 동의서에 동의를 받는 방법에 의하도록 하고, 그 동의서에 포함되어야 할 사항 중 하나로 ‘조합정관’(제5호)을 정하고 있으며, 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행규칙’(2010. 7. 16. 국토해양부령 제265호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제3항은 주택재건축정비사업의 추진위원회가 조합설립인가를 받기 위하여 별지 제4호 서식의 주택재건축정비사업조합 설립인가신청서에 첨부하여야 할 서류 중 하나로 ‘조합정관’(제1호)을 정하고 있다.

한편 구 도시정비법 제17조 제2항의 위임을 받은 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항은, 토지 등 소유자가 구 도시정비법 제17조 제1항 전단의 동의에 따른 인가의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다는 것이 원칙이지만, 구 도시정비법 제16조에 따른 조합설립의 인가에 대한 동의 후 위 시행령 제26조 제2항 각 호의 사항이 변경되지 아니한 경우에는 조합설립의 인가신청 전이라 하더라도 철회할 수 없다고 정하고, 같은 조 제5항은 “제4항에 따라 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 하려는 토지 등 소유자는 동의의 상대방 및 시장·군수에게 철회서에 인감증명서를 첨부하여 내용증명의 방법으로 발송하여야 한다. 이 경우 시장·군수가 철회서를 받은 때에는 지체 없이 동의의 상대방에게 철회서가 접수된 사실을 통지하여야 한다”고 정하고 있다.

나. 이러한 주택재건축사업의 조합설립 동의와 동의철회에 관한 규정의 체계, 형식 및 내용에 더하여, ① 행정청으로 하여금 조합설립인가신청 전에 제출된 동의철회서에 의하여서만 동의철회 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 그 입법 취지가 있다고 볼 수 있는 점, ② 토지 등 소유자들은 창립총회 결의사항이 그의 의사에 반하는 경우 이 사건 추진위원회를 상대로 위와 같은 개별 동의를 철회한다는 의사표시를 하여 동의서의 효력 발생을 저지할 수 있는 점, ③ 그런데도 위와 같은 철회의 의사표시를 하지 아니한 상태에서 창립총회에서 변경 후 정관안이 조합정관으로 확정되었다면 당초 동의서를 제출하였던 토지 등 소유자들은 이 사건 조합설립인가 신청시 그것이 피고에 제출되는 것을 예견하였다고 할 것이어서 그들은 변경 후 정관안의 효력을 인정한다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 점(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010두16394 판결 참조), ④ 나아가 법정동의서의 정관에 관한 사항 부분은 정관에 포함될 구체적 내용에 대한 동의를 얻기 위한 취지라기보다는 조합의 운영과 활동에 관한 자치규범으로서 정관을 마련하고 그 규율에 따르겠다는 데에 대한 동의를 얻기 위한 취지로 해석되므로 설립추진위원회가 조합의 정관 또는 정관 초안을 첨부하지 아니한 채 법정동의서와 같은 서식에 따른 동의서에 의하여 조합설립에 관한 동의를 받았다고 하더라도 적법하다고 할 것인 점(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두8291 판결 참조) 등을 종합적으로 고려하여 보면, 조합설립인가 신청시 제출된 동의서에 포함된 ‘조합정관’의 사항에 변경이 있다고 하더라도 조합설립의 인가에 동의하였던 토지 등 소유자가 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항 및 제5항에서 정한 동의 철회의 시기와 방법 등 절차에 따라 동의를 철회하지 아니하는 한 그 동의서의 효력은 그대로 유지된다고 할 것이고, 행정청으로서는 추진위원회가 작성한 정관 초안의 내용이 창립총회에서 변경되었다고 하더라도 조합설립인가 신청시 제출된 토지 등 소유자의 동의서만으로 조합설립인가 여부를 심사하는 것으로 충분하다.

따라서 토지 등 소유자가 조합설립의 인가에 관한 동의를 철회하였는지에 관한 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에서 토지 등 소유자의 동의서를 유효한 것으로 판단하여 조합설립을 인가한 피고의 이 사건 처분에 하자가 있다고 할 수 없다.

다. 그럼에도 원심이 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분에 하자가 있다고 판단한 데에는 행정처분에 관한 하자 또는 조합설립에 대한 동의 및 동의철회 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 피고와 피고 보조참가인의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 목록: 생략]

대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석