1. 사건의 경위

  가. 피고(대전광역시 OO구청장)는 대전 O구 OO동 일대 61,761㎡의 OOO구역 OOOOO사업구역에 관하여 2006. 7. 31. 토지등소유자 수 307명, 동의자 수 248명, 동의율 80.78%라고 하여 조합설립인가처분¹⁾을 하였고, 그 후 토지등소유자 4명, 동의자 12명이 추가되었다고 하여 2007. 6. 5. 조합원 수 311명, 동의자 수 260명, 동의율 83.6%라고 하여 조합설립변경인가처분²⁾을 하였다.

  나. 제1심인 대전지방법원은 2007. 9. 19. 설립인가처분은 변경인가처분에 흡수되므로 더 이상 그 효력을 다툴 법률상 이익이 없고 변경인가처분은 적법하다고 판단하여 원고 패소판결을 선고하였고, 환송전 제2심인 대전고등법원도 2009. 2. 12. 같은 취지로 원고의 항소를 기각하였다.

2. 대법원의 파기사유

  대법원은 2010. 12. 9. 다음과 같은 사유로 파기환송 판결을 하였다.

  ① 설립인가처분 이후 조합원의 권리가 이전되거나 추가 동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 한 변경인가처분은 설립인가처분의 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다.

  ② 따라서 이 사건 변경인가처분이 있더라도 여전히 이 사건 설립인가처분의 효력을 다툴 수 있으므로, 설립인가처분에 동의요건의 흠결로 무효사유 또는 취소사유가 있는지 여부에 관하여 판단해야 한다.

3. 이 법원의 판단

  가. 이 사건 변경인가처분은 행정소송의 대상인 ‘처분’이라 할 수 없고 그 효력 여부를 다툴 실익도 없고, 이 사건 설립인가처분의 무효․취소 여부가 문제된다.

  나. 이 사건 설립인가처분의 동의율 충족

  환송 후 이 법원에서 피고 보조참가인이 제기한 동의자 수 추가 주장 등을 포함하여 심리한 결과, 이 사건 설립인가처분 당시 토지등소유자는 307명 중 2명이 증가되어 309명, 동의자는 248명에서 변동이 없는 것으로 밝혀져 그 동의율은 약 80.25% (=248명/309명)로서 관계법령상 조합설립에 필요한 동의율 80%를 충족한다.

  다. 그렇다면 이 사건 설립인가처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 원고의 주장은 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심에서는 기각하지 않고 각하하여 부당하나, 원고만이 항소하여 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 원고의 청구를 기각할 수는 없으므로 원고의 항소를 기각하기로만 한다.

  라. 결론

  (1) 제1심 판결 중 이 사건 변경인가처분의 무효확인 및 취소를 구하는 원고의 청구를 기각한 부분을 취소하고, 그 부분에 관한 소를 각하한다.

  (2) 이 사건 설립인가처분의 무효확인 및 취소를 구하는 부분에 관한 원고의 항소를 기각한다.