서울고등법원

사건 2010누20661 재건축정비사업조합설립인가처분무효확인

선고 2011. 5. 12.

이사건 설립인가처분과 이사건 각 변경인가처분의 관계

1) 일반적인 관계

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상의 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라고 한다)은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다(도시정비법 제16조 제2항, 제5항, 제18조). 그리고 이러한 절차를 거쳐 설립된 재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568판결 등 참조).

그리고 도시정비법 제16조 제2항에 의하면, “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.

다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 도시정비법 시행령 제27조는 법 제16조 제1항 단서에서 “대통령령이 정하는 경미한 사항”에 관하여 조합의 명칭 및 주된 사무소의 소재지와 조합장의 주소 및 성명(제1호), 조합설립인가처분 후 토지 등 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입(제2호), 법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항(제3호), 그 밖에 시·도조례가 정하는 사항(제4호)의 경우에는 시장·군수에게 신고하는 방법으로 변경할 수 있다고 규정하고 있다.

여기서 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 도시정비법 시행령 제27조 각호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 할 뿐, 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다(대법원2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 참조).

따라서 최초 재건축조합의 설립인가처분이 있은 후 신고 수리 방식에 의하여 변경인가처분이 이루어진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 후행의 변경인가처분들은 설립인가처분이 유효함을 전제로 하는 별개의 처분이라고 할 것이다. 그런데 당초의 설립인가처분이 동의율을 충족시키지 못한 채 이루어졌고, 그 후 재건축조합의 성립요건 중 오직 동의율 요건만을 충족시키기 위하여 추가적인 변경신고를 하는 경우에는, 비록 경미한 사항의 신고방식을 취하였다고 할지라도 그 실질적인 내용은 종전 인가처분시 제출되었던 토지등소유자의 조합설립동의서 및 동의사항을 증명하는 서류, 창립총회 회의록 등에 덧붙여 새로운 동의서를 추가하는 방법으로 조합설립의 실체적 요건을 보완하는 것이므로, 거기에 부응하여 관할 행정청이 변경된 동의율에 터 잡아 설립변경인가처분을 한 이상 그 변경인가처분 자체를 기존의 설립인가처분과 별도의 독립적인 설립인가처분으로 평가할 수 있고, 그 변경인가처분시를 기준으로 하여 실체적 요건의 구비 여부를 판단하여야 할 것이다(만일 형식상 경미한 사항의 신고에 의한 설립변경인가처분의 방식을 취하였다는 이유만으로 당초의 설립인가처분이 당연무효이거나 취소되는 경우에는 사후적으로 조합설립을 위한 적법한 실체적 요건을 갖추게 되었음에도 불구하고 그에 부응하여 행하여진 모든 새로운 설립변경인가처분을 한결같이 처음부터 무효이거나 실효된다고 평가한다면, 이는 주거환경의 개선을 위하여 어렵게 모아진 다수인의 집합적 의사를 무시함은 물론, 단지 이미 존재하는 설립인가처분에 터 잡아 관계법령이 제시한 방식에 따라 업무를 처리한 관할 행정청의 절차적 노력을 도로(徒勞)로 돌린 채 형식논리에만 매달린 결과라는 비난을 면키 어려울 것이다).

이렇게 볼 때, 비록 처음에는 조합설립에 동의하였으나 나중에 조합설립에 반대하려고 하였던 토지등소유자의 동의 철회권을 제한할 우려가 있다는 지적이 있을 수 있지만, 동의 철회권의 행사는 예외적인 경우에만 문제될 뿐 아니라 일단 설립인가처분이 있었다고 할지라도 동의율이 충족되지 못한 하자가 있어 법적 분규가 발생한 경우에는 여전히 토지등소유자의 동의 철회권을 행사할 수 있다고 해석되고 그 효력은 새로운 변경인가신청(고)시를 기준을 판단하여야 할 것이다.

또 당초의 설립인가처분이 지는 하자의 치유를 허용하는 것은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없다는 지적이 있으나, 변경인가처분을 유효한 설립인가처분으로 평가한다고 하여 반드시 앞서 행하여진 설립인가처분의 하자가 치유되는 것을 전제로 하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.

왜냐하면 실체적 요건을 갖추지 못하여 무효인 당초의 설립인가처분은 비록 형식적으로 그에 후속하는 설립변경인가처분이 있었다고 할지라도, 유효한 설립인가처분이 설권적 처분으로서 후행절차에 절대적인 영향을 미치는 점에 비추어 볼 때, 그 유효 여부를 별개로 판단하여야지 설립변경인가처분이 행하여졌다고 하여 그 효력이 상실된다거나 후행 설립변경인가처분에 흡수된다고는 볼 수 없다.

아울러 무효인 당초 설립인가처분에 터 잡아 이루어진 조합설립등기는 그 등기시에는 실체적 요건을 결여하여 무효라고 할지라도 후에 실체적 요건을 구비하여 유효한 설립변경인가처분이 행하여진 이상 그 변경인가처분시부터 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되고 재건축정비조합도 그 시점에서 성립하여 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 가지게 된다고 할 것이다.

2) 이 사건의 경우

이 사건 설립인가처분 당시 도시정비법 제16조 제3항이 정한 동의율 요건을 구비하지 못하였다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 이 사건에서, 그 때문에 이사건 설립인가처분이 당연무효로 평가된다고 할지라도 그에 후속하여 행하여진 이 사건 각 변경인가처분이 그 기초가 된 설립인가처분이 무효라는 이유로 한결같이 무효로 되는 것은 아니라 할 것이다.

오히려 위 설립인가처분 후 참가인 조합이 계속하여 추가로 동의서를 제출하여 그에 터 잡아 이 사건 각 설립변경인가처분이 이루어졌으므로, 이 사건 설립변경인가처분은 최초의 이 사건 설립인가처분과 다른 새로운 별개의 설립인가처분으로 평가될 수 있고, 그 효력 역시 개별적으로 정해질 여지가 있는 것이다.