【전 문】
【피 고 인】 피고인 1외 1인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 김지용
【변 호 인】 법무법인 남명 담당변호사 황혁외 1인
【원심판결】 1. 서울동부지방법원 2007. 12. 6. 선고 2007고정1613 판결, 2. 서울동부지방법원 2008. 1. 25. 선고 2007고단2442 판결
【주 문】
제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인들은 모두 무죄.
검사의 제2 원심판결 중 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】
1. 제1 원심판결에 대하여
가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
⑴ 공소사실의 요지
피고인이 ‘ ○○○아파트재건축정비사업조합’(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합장으로서 2007. 3. 3. 조합원 총회에서 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합임원 11명을 선임하였다.
⑵ 원심의 판단
위 공소사실에 대하여, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 도시및주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제85조 제5호, 제24조 제3항 제8호를 적용하여 유죄로 판단하였다.
나. 피고인 1의 항소이유의 요지
⑴ 사실오인 또는 법리오해
이 사건 조합은 2007. 3. 3. 조합원 총회에서 이미 임기가 만료된 임원들의 후임을 선임하는 것에 대하여 그 처리를 신임조합장에게 위임하는 것으로 의결하고, 위 총회에서 신임조합장으로 선임된 피고인이 위 총회 결의에 따라 위 총회장에서 새로운 조합임원을 발표하는 방식으로 조합임원을 선임하였다. 이러한 조합임원 선임은 조합원 총회에서 결의한 내용에 따른 것이므로 조합원 총회의 의결을 거치지 아니하고 임원을 선임한 것으로 볼 수 없다.
⑵ 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 당원의 판단
⑴ 인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 변호인이 제출한 각 증거에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
ⓛ 이 사건 조합은 서울특별시 송파구청장으로부터 2001. 9. 12. 조합설립인가, 2004. 3. 17. 사업시행인가를 받았다. 그 후 2003. 7. 30. 도시정비법 부칙 제10조에 의하여 주된 사무소의 소재지에 그 설립등기를 마쳤다.
② 피고인은 2006. 7. 1. 조합원 총회에서 조합장으로 선임되어 근무하다가 2007. 1. 16. 그 임기가 만료가 되었고, 다른 조합임원들 역시 같은 날 그 임기가 만료가 되었다.
③ 이 사건 조합은 2007. 3. 3. 14:00경 송파구 삼전동 송파구민회관에서 정기총회를 개최하여, 제4호 안건 ‘조합장선출의 건’, 제7호 안건 ‘조합임원 임기만료에 따른 처리의 건’ 등 총 7개의 안건에 관하여 심의 및 의결을 하였다. 그 중 제7호 안건 ‘조합임원의 임기만료에 따른 처리의 건’의 내용은 ‘신임조합장이 조합으로부터 그 선임권한을 위임받아 새로운 조합임원을 선임한다.’는 것이다.
④ 위 정기총회에서, 제4호 안건 ‘조합장선출의 건’과 관련하여 조합장 후보로 단독 입후보한 피고인이 조합원들의 동의에 따라 조합장으로 재선임되었다. 또한 제7호 안건 역시 찬성 3,536표, 반대 195표, 기권·무효 199표(전체 조합원 5,390명 중 과반수인 72% 출석, 출석조합원 중 과반수인 90.5% 찬성)로 통과되었다.
⑤ 피고인은 제7호 안건이 통과됨에 따라 위 정기총회에서 공동 피고인 2 등 11명을 조합의 새로운 임원으로 선임한다고 발표하였다.
⑥ 그 후 조합원인 공소외 1 등이 위와 같은 임원선임절차가 도시정비법의 제규정에 위배된다고 문제를 삼고, 관할관청에서도 위와 같은 임원선임절차가 법적으로 문제가 있다고 하자, 피고인은 조합원들로부터 위 임원들에 대한 조합원들의 서면동의를 받기 시작하여 2007. 6. 7. 현재 과반수가 넘는 조합원들로부터 그 동의를 얻었다.
⑵ 판단
도시정비법 제21조 제3항은 ‘조합임원은 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 조합원 중에서 선임한다.’고 규정하고 있으므로, 조합임원을 선임할 권한을 신임조합장에게 위임한 총회의 의결 내용은 도시정비법 제21조 제3항에 위배하여 무효라고 할 것이다. 그러나, 같은 법 제24조 제3항 제8호은 ‘조합임원의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.’고 규정하고, 도시정비법 제85조 제5호는 ‘ 법 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형사 처벌하도록 규정하고 있는바, 이러한 각 규정의 취지는 재건축정비사업조합의 조합원들의 임원선출권을 보장하여 그 임원들이 불편부당함 없이 조합원들의 전체의 이익을 위한 업무수행을 담보하도록 하기 위함에 있다고 할 것이다. 따라서 총회의 의결 내용이 무효라고 하더라도 이는 총회의 의결이 객관적으로 존재하지 아니하는 경우이거나 또는 부존재하는 것으로 평가되는 경우와는 달리 조합원들이 임원선출권을 행사한 총회의 의결이라는 실체가 의연히 존재하는 경우에 해당하므로 이와 같이 조합장이 그 총회의 의결에 따라 위임받은 권한을 행사한 것을 가지고 ‘총회의 의결을 거치지 아니하였다.’고 평가할 수는 없다할 것이다.
따라서 피고인이 조합원 총회의 의결을 거쳐 그 의결 내용에 따라 조합임원을 선임한 이상 ‘총회의 의결을 거치지 아니하고’ 조합임원을 선임한 경우에 해당한다고 볼 수 없다할 것이므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 다른 법리를 전제로 한 제1 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

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