대법원 2008.12.29. 자 2008무107 결정 【집행정지】

【판시사항】

행정소송법 제23조 제2항에 정한 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부에 관한 판단 기준

【참조조문】

행정소송법 제23조 제2항

【참조판례】

대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정, 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정

【전 문】

【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 변호사 백승헌외 1인)

【피신청인, 상대방】 대통령 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 2인)

【원심결정】 서울고법 2008. 9. 5.자 2008루201 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

행정처분이 위법하거나 무효임을 주장하여 그 취소 또는 무효확인을 구하는 소송을 제기하더라도 행정처분의 효력이나 집행에는 영향이 없는 것이 원칙이다( 행정소송법 제23조 제1항, 제38조 제1항). 다만 행정소송법 제23조 제2항은 그 처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에 한하여 법원이 그 처분의 효력을 정지할 수 있다고 정한다. 여기서 “처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요”가 있는지 여부는 당해 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이, 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 참조).

기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 해임처분의 경과 및 그 성질과 내용, 처분상대방인 신청인이 그로 인하여 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 이 사건에서 효력정지 이외의 구제수단으로 상정될 수 있는 원상회복·금전배상의 방법 및 난이, 신청인의 잔여 임기가 이 사건 신청과 관련하여 가지는 양면적 성격(즉, 잔여 임기가 단기간이라는 사정은 효력정지의 긴급한 필요가 있는지의 판단에 참작될 수 있는 사정이기는 하나 이와 동시에 만족적인 성질을 가지는 이 사건 효력정지로 말미암아 이 사건 해임처분이 그 위법 여부에 관한 본안 판단 이전에 이미 사실상 무의미하게 될 수도 있다) 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이 이 사건 해임처분으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고는 인정되지 않는다고 하여 이 사건 신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 조치는 수긍할 수 있다. 원심 결정에 행정소송법 제23조 제2항이 규정하고 있는 “회복하기 어려운 손해”나 “긴급한 필요”의 판단 기준에 관한 법리오해의 위법이 있다는 신청인의 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 신청인의 나머지 재항고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

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대법원 2004. 5. 17. 자 2004무6 결정 【집행정지】

【판시사항】

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 점이 효력정지나 집행정지의 요건인지 여부(적극)

[2] 행정소송법 제23조 제2항이 정하고 있는 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'의 의미 및 '처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부에 관한 판단 기준

[3] 행정소송법 제23조 제3항에 규정된 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'의 의미 및 그에 대한 주장·소명책임의 소재(=행정청).

【참조조문】

[1] 행정소송법 제23조 / [2] 행정소송법 제23조 제2항 / [3] 행정소송법 제23조 제3항 , 민사소송법 제202조 , 행정소송법 제8조 제2항, 제26조[입증책임]

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 6. 8.자 92두14 결정(공1992, 2153), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94두36 판결(공1995상, 1491), 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정(공2000상, 192) /[2] 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정(공1986, 791), 대법원 1995. 6. 7.자 95두22 결정(공1995하, 2592), 대법원 1995. 11. 23.자 95두53 결정(공1996상, 93), 대법원 1997. 2. 26.자 97두3 결정(공1997상, 958), 대법원 1998. 3. 10.자 97두63 결정(공1998상, 1075), 대법원 1999. 4. 27.자 98무57 결정(공1999하, 1419), 대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정(공2000상, 494), 대법원 2001. 10. 10.자 2001무29 결정(공2001하, 2568), 대법원 2003. 4. 25.자 2003무2 결정(공2003상, 1100), 대법원 2003. 10. 9. 자 2003무23 결정(공2004상, 355) /[2][3] 대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정(공2000상, 494), 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 /[3] 대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정(공1994하, 3131)

【전 문】

【신청인,상대방】 동아여객 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 2인)

【피신청인】 부산광역시장

【피고신청보조참가인,재항고인】 합명회사 태영버스 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 2인)

【원심결정】 부산고법 2003. 12. 20.자 2003루27 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

1. 행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다( 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정, 1992. 6. 8.자 92두14 결정 등 참조).

원심은, 소명자료와 기록에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피신청인의 시내버스운송사업계획변경 인가처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)이 건설교통부장관의 조정결정 통보에 따라 이루어진 것이라고 하더라도, 피신청인이 조정신청 이전에 경상남도지사와 여객자동차운수사업법 제70조 제1항의 규정에 따른 성실한 협의를 하였다고 할 수 없고, 경상남도지사에 대한 협의요청시 들어있지 않았던 운행대수 증차 부분을 포함하여 건설교통부장관에게 조정신청을 함으로써 적어도 운행대수 증차 부분에 관하여는 사전협의 없이 조정신청을 하였다고 볼 수 있는 점, 신청인의 재정상태와 진해시 청안동 아파트 주민의 이용으로 인한 매출액이 신청인의 총 매출액에서 차지하는 비중, 이 사건 처분으로 인한 신청인의 수익감소실태와 그로 인한 신청인의 장래 경영상황, 이 사건 처분 이후 피신청인보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다)의 시내버스 승객증가현황과 그에 따라 예상되는 신청인과 참가인의 치열한 승객유치경쟁, 이 사건 처분 이전에 노선연장 인가를 전제로 한 참가인의 주차장 설치·이용 등의 위법행위, 참가인의 시내버스가 용원선착장까지 노선을 연장한 연혁 등에 비추어 이 사건 처분이 노선의 연고권확보에 기여할 수도 있다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 여객자동차운수사업법 및 같은법시행규칙 소정의 절차를 위반하였거나 같은법시행규칙 제96조 제1항에서 규정한 조정기준을 충족하지 못하여 위법하게 될 여지가 많으므로, 본안 청구가 이유 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 집행정지의 요건인 '행정처분 자체의 적법성'에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 사건 처분의 기초가 된 건설교통부장관의 조정결정이 이 사건 처분과 독립된 별개의 행정처분임을 전제로 하여 조정결정의 하자가 이 사건 처분에 승계되지 않는다거나 그에 대한 취소소송 제기기한이 경과하여 불가쟁력이 발생하였다는 재항고이유의 주장은 받아들이기 어렵고, 재항고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

2. 행정소송법 제23조 제2항 에서 정하고 있는 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다할 것이고( 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정, 2003. 4. 25.자 2003무2 결정 등 참조), '처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안 청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하며, 한편, 같은 조 제3항 에서 규정하고 있는 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'라 함은 일반적·추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다( 대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 참조).

원심은, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들과 본안 청구의 심리에 상당한 기일이 소요될 것으로 예상되는 점에 비추어 보면, 이 사건 처분의 집행으로 인한 운행이 장기화됨에 따라 신청인은 상당한 경제적 손실을 입어 여객자동차운송사업 자체에 중대한 영향을 받거나 심각한 경영상의 위기를 맞을 우려가 있고, 이와 같은 손해는 신청인에게 참고 견디기가 현저히 곤란한 유형·무형의 손해로서 행정소송법 제23조 제2항의 '회복하기 어려운 손해'에 해당하고 이를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 집행을 정지시킬 긴급한 필요가 있으며, 나아가 이 사건 집행정지가 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 있다고 보이지 않는다고 판단하여, 이 사건 집행정지 신청을 받아들인 제1심결정을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 집행정지의 요건인 '회복하기 어려운 손해의 발생' 및 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려' 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

재항고이유에서 들고 있는 대법원 결정들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)