대법원 2023. 12. 21. 선고 

2023다275424 공동사업시행자 지위확인 등 청구의 소 (자) 파기자판

[도시환경정비사업의 공동사업시행자 지위를 다투는 사건]

◇1. 확인의 소가 허용되는 경우, 2. 도시환경정비사업의 ‘사업시행자’에 관한 사업시행인가를 받은 경우, 인가처분의 요건인 조합원 총회 또는 후속 집행행위의 효력을 다투는 확인의 소가 허용되는지 여부(소극)◇

확인의 소는 원칙적으로 분쟁 당사자 사이의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안ㆍ위험이 있고 확인판결을 받는 것이 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효ㆍ적절한 수단일 때에 허용되는바(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다207967 판결 등 참조), 이행청구를 할 수 있는 경우임에도 별도로 그 이행의무의 존재확인을 구하거나 손해배상청구를 할 수 있는 경우임에도 별도로 그 침해되는 권리의 존재 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안 제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제에 비추어 유효․적절한 수단이라 할 수 없어 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니므로 확인의 이익이 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).

구「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제8조 제3항은 “도시환경정비사업은 조합 또는 토지등소유자가 시행하거나, 조합 또는 토지등소유자가 조합원 또는 토지등소유자의 과반수의 동의를 얻어 시장ㆍ군수, 주택공사등, 건설업자, 등록사업자 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다.”라고 정하였고, 제28조 제1항 본문은 “사업시행자(제8조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장ㆍ군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 정관등과 그 밖에 국토교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다.”라고 정하였다. 

이러한 절차를 거쳐 도시환경정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다)과 함께 도시환경정비사업의 공동사업시행자 지위를 취득하게 되는 주택공사등은 정비구역 안에서 도시정비법상의 도시환경정비사업을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖게 되는 한편, 동일한 절차를 거쳐 도시환경정비사업의 공동사업시행자에서 제외됨으로써 행정주체로서의 지위가 상실될 수 있다. 

따라서 행정청이 구 도시정비법 제8조 제3항, 제28조 제1항 본문에 근거하여 행하는 사업시행계획 변경인가처분 중 ‘사업시행자를 조합 단독에서 조합과 주택공사등 공동으로 변경하는 결정 부분’ 또는 ‘사업시행자를 조합과 주택공사등 공동에서 조합 단독으로 변경하는 결정 부분’은 주택공사등에 대하여 도시정비법상 도시환경정비사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하거나 상실시키는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 조합이 조합원 총회를 거쳐 주택공사등을 공동사업시행자에서 제외하는 내용의 결의를 한 후 관할 행정청의 인가를 받은 경우에는 설권적 처분의 요건인 조합원 총회의 효력 또는 그 총회 결의의 하자 등을 이유로 사업시행계획 변경인가처분 중 공동사업시행자 지위 상실 부분의 취소 또는 무효 확인을 구하는 것은 별론으로 하고, 그러한 설권적 처분의 요건에 불과한 조합원 총회의 효력 또는 그 총회 결의에 따른 조합의 후속 집행행위의 효력을 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니한다.

원고가 피고(도시환경정비사업조합)와 공동사업시행자로서 관리처분계획인가를 받은 후 피고가 조합원 총회를 거쳐 원고에게 공동사업시행 관련 약정에 관한 해지를 통보하였고, 이에 사업시행자를 ‘피고 및 원고’에서 ‘피고’로 변경하는 내용의 사업시행계획(변경)인가처분이 있었던 사안임

원심은 ‘해지통보의 무효 확인 청구’에 관한 확인의 이익이 있음을 전제로 원고의 청구를 인용하였음

대법원은, 해지통보 이후 사업시행자를 피고로 한정하는 내용의 사업시행변경인가처분이 내려진 이상, 변경인가처분에 대해 항고소송의 방법으로 불복할 수 있음은 별론으로 하고, 변경인가처분에 이르는 절차적 요건 중 하나인 조합원 정기총회의 결의에 따른 집행행위에 불과한 위 해지통보의 무효 확인을 구하는 것은 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효ㆍ적절한 수단이라고 보기 어려워서 특별한 사정이 없는 한 허용되지 아니한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·자판함