서울고등법원
제10행정부
판결
사건2017누39671 시정명령취소 청구의 소
주 문
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2016. 7. 15. 원고에 대하여 한 별지1 시정목록 기재 시정명령을 취소한다. 3. 소송총비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 피고가 부담한다.이 유
1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결 이유는, 제1심 판결의 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장요지
1) 피고는 이 사건 법 조항의 '경쟁입찰의 방법'의 해석에 관하여 이 사건 법 조항이 그 기준을 정할 것을 직접 위임한 이 사건 고시에 따라 해석하지 않고 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 주택법 시행령'이라 한다) 제47조의2 제1항(이하 '이 사건 시행령 조항'이라 한다)에 따라 2인이상의 입찰참가신청이 있어야 한다고 해석하여 이 사건 처분을 하였다. 이는 '일반경쟁입찰'이라는 용어의 문리적 해석, 다른 법령의 입법례, 이 사건 법 조항의 신설취지, 이 사건 고시의 규정형식, 이 사건 시행령 조항의 내용 등 어느 측면에서 보더라도 부당한 해석이고, 원고에게만 불리한 확장해석으로 위법하다.
2) 설령 이 사건 시행령 조항상의 '일반경쟁입찰'의 의미가 2인 이상의 입찰참가 신청이 있어야 한다고 해석되더라도 이 사건 시행령 조항은 침익적 처분과 형사처벌의 요건이 되는 일반경쟁입찰시 요구되는 입찰참가자의 수에 관하여 명확하게 규정하고 있지 않다. 따라서 이 사건 시행령 조항은 명확성의 원칙에 위반되어 무효이고, 무효인 이 사건 시행령 조항에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.
3) 이 사건 처분은 그 내용이 처분의 상대방인 원고의 의사나 의지만으로는 그 실현이 불가능한 것이고, 이는 결국 사회통념상 또는 법률상 그 실현이 불가능한 것으로 하자의 정도가 중대하고 명백하여 당연무효이다.
4) 이 사건 입찰절차를 통하여 '실질적 경쟁'이 이루어졌을 뿐만 아니라 다시 시공자 선정 절차를 밟더라도 동일한 결과가 나올 것이 분명함에도 불구하고 경쟁의 개념을 잘못 해석하고 관련 이익의 형량을 제대로 하지 아니한 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
5) 예비적 주장으로, 이 사건 처분은 침익적 처분에 해당하는데도 불구하고 행정절차법상의 사전통지와 의견청취 절차를 거치지 아니한 절차상의 위법이 있다.
나. 관계 법령
별지2 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 이 사건 법 조항상 '경쟁입찰의 방법'의 의미
가) 관련 법리
(1) 법해석의 목표는 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 있다. 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적해석 방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 참조).
(2) 또한 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도12939 판결 등 참조),
나) 판단
(1) 이 사건 법 조항이 '경쟁입찰의 방법'의 기준을 정할 것을 직접 위임한 이 사건 고시는 제5조에서 입찰의 방법으로 일반경쟁입찰, 제한경쟁입찰, 지명경쟁입찰을 정하고 있고, 제6조에서 제한경쟁입찰의 경우 3인 이상의, 제7조에서 지명경쟁입찰의 경우 2인 이상의 각 입찰참가 신청이 있어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 일반경쟁입찰에 대하여는 그 방법이나 최소 참가신청 인원수 등에 관하여 따로 규정하고 있지 않다. 또한 구 주택법이나 구 주택법 시행령에도 '일반경쟁입찰'의 방법이나 최소 참가신청 인원수 등에 관하여 정하고 있는 조항은 없다.
따라서 이 사건 입찰절차에 단독으로 입찰참가 신청을 한 참가인을 이 사건 사업의 시공자로 선정한 것이 이 사건 법 조항에 따른 유효한 경쟁입찰인지 여부를 가리기 위해서는 이 사건 고시 제5조에서 정한 '일반경쟁입찰'의 의미를 해석하여 입찰참가 신청인이 1인인 경우에도 이 사건 법 조항에 따른 '경쟁입찰의 방법'으로 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 한다.
(2) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석 하거나 유추해석 하여서는 아니 된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조)는 점을 감안하더라도, 앞에서 본 법해석에 관한 법리를 기초로 이 사건에서 문제가 되고 있는'일반경쟁입찰'의 의미에 관하여 보면, 다음과 같은 이유로 유효한 일반경쟁입찰이 성립하기 위해서는 최소한 2인 이상의 입찰참가 신청이 있어야 한다고 판단된다.
(가) '일반경쟁입찰'의 '일반'은, 시공능력평가액, 신용평가등급, 공사실적 등의 제한사유를 두는 '제한경쟁입찰'이나 3인 이상의 입찰대상자를 지명하여 시행하는'지명경쟁입찰'과는 달리, 일정한 요건을 갖춘 자는 제한 없이 일반적으로 입찰에 참여할 수 있는 것을 의미하고, '경쟁입찰'은 입찰참가 신청인들 사이의 경쟁을 통하여 가장 유리한 가격이나 조건을 제시한 신청인이 낙찰자로 결정되는 입찰의 방식을 의미한다고 보는 것이 법률문언의 통상적인 의미에 따른 자연스러운 해석이다.
민사집행법 등에 있는 용어인 '입찰'이 2인 이상의 경쟁을 필수적 요소로 하지 않아 다수의 입찰자가 참여할 수 있는 절차가 마련되어 있으면 1인만의 입찰참가 신청이 있는 경우에도 유효한 입찰절차로 보는 것에 반하여 '경쟁입찰'은 경쟁을 그 요소로 하므로 그 필수적 전제로 2인 이상의 입찰참가 신청이 요구된다.
한편, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제11조는 "경쟁입찰은 2인이상의 유효한 입찰로 성립한다"고 규정하여 경쟁입찰의 의미를 명확히 하고 있다. 비록 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이나 그 시행령은 이 사건 처분의 근거 법령은 아니지만, 입찰참가 신청인들의 객관적인 조건을 비교·평가하여 그 중 상대적으로 우월한 1인을 선정하거나 선출한다는 점에서 국가를 당사자로 하는 계약에서의 경쟁입찰과 공동주택의 리모델링 시공자 선정 과정에서의 경쟁입찰은 공통되는 면이 있다.
(나) 이 사건 법 조항의 신설 취지에 비추어 보더라도 위와 같이 해석함이 옳다. 즉 2011. 9. 16. 법률 제11061호로 주택법이 일부 개정되면서 제42조 제5항이 신설된 취지는 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 함으로써 그 동안 사업추진 과정에서 나타난 금품로비 등 각종 비리를 근절하고 공동주택 리모델링 사업의 투명성과 신뢰성을 제고하기 위함이다. 따라서 시공자 선정을 위하여 1회 실시한 일반경쟁입찰에서 1개의 업체만 참가하였다면 그러한 입찰은 경쟁이 실질적으로 이루어지지 않아 유효한 경쟁입찰이라고 보지 아니하고 추가로 재입찰 절차를 거쳐 시공자를 선정하도록 함이 위 입법취지에 부합한다.
(다) 구 주택법이나 구 주택법 시행령, 구 주택법의 위임을 받아 리모델링 사업 시공자를 선정하는 방법을 정하고 있는 이 사건 고시에는 '경쟁입찰'에 관한 명확한 정의 규정은 없다. 그러나 이 사건 고시 제11조 제2항[입찰서를 개봉하고자 할 때에는 입찰서를 제출한 건설업자 등의 대표(대리인을 지정한 경우 그 대리인) 각 1인과 조합 등 임원, 그 밖에 이해관계인이 참여한 공개된 장소에서 개봉하여야 한다.], 제12조 제1항(조합 등은 제11조 제3항에 따라 총회 등에 상정될 건설업자 등이 결정된 때에는 (중략) 건설업자 등의 합동홍보설명회를 2회 이상 개최하여야 한다. 이 경우 조합 등은 총회 등에 상정하는 건설업자 등이 제출한 입찰제안서에 대하여 시공능력, 공사비 등이 포함되는 객관적인 비교표를 작성하여 조합원 등에게 제공하여야 한다.), 제13조 제6항(조합 등은 총회 등에서 시공자 선정을 위한 투표 전에 각 건설업자 등별로 조합원이나 입주자대표회의 구성원에게 설명할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.)은'경쟁입찰'이 복수의 입찰참가 신청이 있어야 함을 전제로 '각'이라는 표현을 쓰거나 건설업자 등의 '합동'홍보설명회, 건설업자들이 제출한 입찰제안서의 '비교표' 작성 등에 관하여 규정하고 있다.
(라) 또한 이 사건 법 조항 단서에 의해 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하지 않아도 되는 경우에 관하여 정할 것을 위임받은 이 사건 시행령 조항은 '시공 자 선정을 위하여 2회 이상 경쟁입찰을 실시하였으나 입찰자가 하나이거나 입찰자가 없어 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정할 수 없게 된 경우'라고 규정하여 입찰자가 없는 경우뿐만 아니라 입찰자가 하나인 경우도 유효한 경쟁입찰이 아니라고 규정하고있다. 이는 이 사건 법 조항, 이 사건 고시가 정한 경쟁입찰의 요건을 확인적으로 규정한 조항으로서, 위 조항에 비추어 보더라도 제한경쟁입찰, 지명경쟁입찰뿐만 아니라 일반경쟁입찰의 경우에도 입찰자가 하나인 경우에는 유효한 경쟁입찰이라고 볼 수 없다.
(3) 따라서 '일반경쟁입찰'이라는 용어의 문리적 해석, 이 사건 법 조항의 신 설취지, 이 사건 고시의 규정형식, 이 사건 시행령 조항의 내용 등 어느 측면에서 보더라도 이 사건 법 조항상의 '경쟁입찰의 방법'을 2인 이상의 입찰신청'을 전제로 한다고 해석한 것이 부당한 해석이라거나 원고에게만 불리한 확장해석으로 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 명확성의 원칙 위반 여부
이 사건 법 조항, 이 사건 고시의 관련 규정들, 이 사건 시행령 조항의 각 문언 들, 이 사건 법 조항의 입법 취지, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려할 때 앞에서 본 것과 같이 이 사건 법 조항상의 "경쟁입찰의 방법"은 최소한 2인 이상의 입찰참가 신청이 있는 경우를 의미한다고 해석된다.
위와 같은 해석은 통상의 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 것이므로, 이 사건 법 조항과 이 사건 고시 제5조가 명확성의 원칙에 반한다거나 위와 같은 해석을 자의적으로 침익적 처분의 범위를 넓히는 해석이라고 할수없다.
따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 이 사건 처분이 당연무효인지 여부
가) 행정행위가 당연무효라고 하기 위해서는 행정행위에 위법사유가 있고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 경우 이외에 그 행정행위의 내용이 불명확하거나 사회통념에 비추어 실현불가능하다고 판단되는 경우에도 인정되어야 한다. 여기서 행정행위의 내용이 사회통념에 비추어 실현불가능하다는 것은 그 행정행위의 내용이 물리적 · 절대적으로 불가능한 경우뿐만 아니라 과학 기술 수준 및 사회적 조건으로 인하여 또는 감당하기 어려운 과다한 비용과 희생을 요함으로 인하여 사회통념상 실현불가능한 경우까지 포함한다.
나) 구 주택법 제96조 제5호에 의하면, 이 사건 법 조항을 위반하여 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하게 되므로 원고뿐만 아니라 참가인 역시 위 형사처벌의 대상이 될 수 있다.
다) 한편, 갑 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 참가인 사이에 체결된 공사도급가계약(2016. 1. 5.자) 제4조 제3항에 따르면 원고는 조합의 정관, 사업계획 등을 확정 또는 변경할 경우 참가인과 사전 협의하여야 하고, 참가인은 원고의 사업계획 등의 내용이 관련 법규에 위배될 가능성이 있다고 객관적으로 판단될 경우에는 원고에게 그 변경을 요구할 수 있으며, 이 경우 원고는 참가인과 협의하여 변경여부를 결정하기로 한다고 정하고 있고, 위 가계약 제36조는 계약의 해제와 해지에 관하여 정하고 있고, 제50조는 계약 외의 사항은 관계 법령에 따라 처리하되, 기타 세부실무 내용에 관하여는 원고와 참가인이 협의하여 처리한다고 규정하고 있다.
라) 위 벌칙규정과 위 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 처분의 상대방인 원고는 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 시공자로 선정된 참가인과 협의하여 시공자 선정을 취소함으로써 이 사건 처분을 실현할 수 있다고 판단된다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
4) 재량권의 일탈·남용 여부
가) 구 주택법 제91조는 '지방자치단체의 장은 리모델링 주택조합이 이법또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 공사의 중지, 원상복구 또는 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.'고 규정하고 있으므로, 그 문언과 체제, 형식상 이 사건 처분은 재량행위에 해당한다.
나) 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다.
다) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 여러 가지 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정, 즉 참가인이 이미 이 사건 사업의 업무 중 일부를 수행하였고, 다시 입찰절차를 받을 경우 상당한 기간 사업의 진행이 지연되며, 그로 인한 추가 비용이 발생하고, 이 사건 사업이 좌초될 경우 입게되는 손실 등을 모두 고려하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 원고가 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·
남용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
(1) 앞에서 본 것과 같이 이 사건 법 조항이 신설된 취지는 시공자 선정과정에서 경쟁이 성립하도록 함으로써 그 동안 사업추진과정에서 나타난 금품로비 등 각종 비리를 근절하고 공동주택 리모델링 사업의 투명성과 신뢰성을 제고하기 위한 것이다. (2) 시공자 선정을 위하여 1회 실시한 일반경쟁입찰에서 참가인만 참가신청한 것은 경쟁이 실질적으로 이루어졌다고 할 수 없다.
(3) 따라서 추가로 재입찰 절차를 거쳐 시공자를 선정하도록 하는 외에 다른방법으로 법 위반을 시정할 여지가 없다.
(4) 원고와 참가인 사이에 공사도급가계약을 체결한 것은 2016. 1. 5.로 그로부터 현재까지 약 1년 8개월이 경과하였는데, 그 기간에 비추어 볼 때 이 사건 사업의 시공자 선정을 취소하고 다시 시공자 선정 절차를 밟도록 하는 것이 원고와 참가인에게 과도한 불이익을 준다고 할 수는 없다.
5) 행정절차법상의 사전통지 및 의견제출절차 위반 여부
가) 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만, "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우" 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254판결 등 참조). 또한 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전 통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정은 사전 통지나 의견제출 기회 제공의 예외사유 판단시 고려되지 않는다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결 등 참조)
나) 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 행정절차법 제21조 제1항에 따른 처분의 사전 통지를 하지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제17호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하기 전인 2016. 4. 7. 원고에게 시공자 선정을 위한 2회 이상 경쟁입찰 절차를 거치지 아니하였다는 민원에 대한 의견조회를 하고, 원고는 2016. 4. 11. 위 민원사항에 따른 조합의 의견을 회신한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로 피고가 행정절차법 제22조 제항에서 규정하고 있는 원고에게 의견제출의 기회를 주었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
다) 위 인정사실에 위 법리를 비추어 보면, 이 사건 처분은 원고가 참가인을 시공자로 선정한 것을 시공자와 상호 합의 하에 2개월 내에 취소하라는 것으로 원고에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 침익적 행정처분이라 할 것이고, 이 사건 처분이 구 주택법 제93조에서 규정하고 있는 청문의 대상은 아니지만 그 경우에도 원고에게 의견제출의 기회를 주어야 하며, 이 사건 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우도 아니다. 따라서 원고에게 이 사건 처분 전에 사전 통지와 의견제출의 기회를 제공하지 아니한 채 이루어진 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제1항과 제22조 제3항을 위반하여 위법하므로 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이 사건 처분을 취소한다.판사 김흥준(재판장) 김성수 원익선
