광주고등법원 2020. 1. 23. 선고 2018누6446

광주고등법원
제1행정부
판결
사건 2018누6446 관리처분계획처분취소등
원고,항소인 별지 1과 같다.
원고,항소인(탈퇴)
1. V
2. AK
원고V의승계참가인
1. FP
2. FQ
원고AK의승계참가인 FR
원고들 및 승계참가인들의 소송대리인 법무법인 시율
담당변호사 장병우, 차명수
피고,피항소인 A구역주택재개발정비사업조합
소송대리인 변호사 김동관
소송대리인 변호사 임태호
피고보조참가인 FS
제1심판결 광주지방법원 2018. 11. 8. 선고 2018구합11180 판결
변론종결 2019. 12. 5.
판결선고 2020. 1. 23.

주문
1. 제1심판결 중 원고 AV, AW, AX, AY, AZ, BA를 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 취소한다.
2. 원고 BG의 소를 각하한다.
3. 피고가 2018. 5. 4.자 정기총회에서 결의한 관리처분계획 중 원고 BG, AV, AW, AX, AY, AZ, BA를 제외한 나머지 원고들 및 V, AK에 대한 부분을 취소한다.
4. 원고 AV, AW, AX, AY, AZ, BA의 항소를 모두 기각한다.
5. 원고 AV, AW, AX, AY, AZ, BA의 항소비용은 위 원고들이, 소송총비용 중 원고 BG과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고가, 위 각 원고들을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분 및 원고승계참가로 인한 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

청구취지및항소취지
제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 5. 4.자 정기총회에서 결의한 관리처분계획 중 원고들 해당부분을 취소한다(제1심 법원은 제1심 공동원고 B, C의 청구를 인용하고, 원고들의 청구는 모두 기각하였다. 이에 대하여 피고는 항소하지 아니하고 원고들만 불복하여 항소하였는바, 제1심 공동원고 B, C에 대한 부분은 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되었다).

이유
1. 처분의 경위 등
가. 광주광역시는 2007. 7. 18. 광주광역시 고시 D로 광주 동구 E 일원 127,230.53m²<각주1>를 재개발사업을 위한 정비구역으로 지정하였다. 그리고 피고는 광주광역시 동구청장으로부터 위 재개발사업을 시행하기 위하여 2007. 8. 29. 조합설립인가를 받았고, 2017. 2. 20. 사업시행인가를 받았다. 한편, 원고들은 원고 F, G, H, I, J<각주2>을 제외하고 위 조합설립인가 이후인 2015년경부터 2017년경까지 당초 1인의 소유에 속해 있던 위 정비구역 내에 있는 다수의 부동산 중 일부를 양도받은 사람들이다.<각주3>

나. 피고는 2017. 3. 22.부터 2017. 5. 30.까지 분양신청을 받았으며, 위 기간 내에 원고들은 직접 분양신청을 하거나 또는 원고들의 전 소유자가 분양신청을 하였고, 분양신청 기간 이후 부동산을 양도받은 원고들은 이를 피고에게 통지하였다.

다. 이후 피고는 2018. 5. 4. 원고들과 같이 당초 1인이 다수의 부동산을 소유하고 있다가 이를 양도하여 다수의 사람이 다수의 부동산을 각 소유하게 된 경우 이들을 당초 1인이 다수의 부동산을 가지고 있었던 것과 동일하게 다수의 부동산 소유자들에 대하여 1개의 분양권만을 인정하는 내용의 관리처분계획을 의결(이하 '이 사건 관리처분계획'이라 한다)하였고, 광주광역시 동구청장은 2018. 7. 27. 이 사건 소송(광주지방법원 2018구합11180) 등의 결과에 따라 즉시 관리처분계획의 변경절차를 이행한 후 변경인가를 신청한다는 조건으로 위 관리처분계획을 인가하였다.

라. 한편, 원고 V는 2018. 11. 22. 광주 동구 BL, BU호를 FP(1/2지분), FQ(1/2지분)에게 매도하였고, 원고 AK는 2019. 4. 11. 광주 동구 CJ, CT호를 FR에게 매도하였으며, 위 각 매수인들은 위 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 위 FP, FQ은 2019. 11. 12., 위 FR는 2019. 12. 2. 자신들이 위 각 원고의 권리의무를 각 승계하였다고 주장하며 이 법원에 각 승계 참가신청서를 제출하였고, 각 부본은 2019. 11. 13., 2019. 12. 3. 피고에게 각 송달되었다. 원고 V, AK는 2019. 12. 2. 이 법원에 소송탈퇴신청서를 각 제출하였고, 피고는 위 원고들의 소송탈퇴에 모두 동의하였다(이하 탈퇴자를 제외한 원고 및 승계참가인들을 통틀어 '원고 등'이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 22, 43, 44호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1 내지 9, 12, 13, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장
가. 원고 등의 주장
조합설립인가 당시에는 1인이 다수의 부동산을 소유하고 있었으나 그 후 이를 양도하여 분양신청기간 만료일을 기준으로 다수의 사람이 다수의 부동산을 소유하게 된 경우(이하 '이 사건 쟁점 사안'이라 한다), 위와 같은 다수의 소유자에게는 소유자별로 1개의 분양신청권이 인정되어야 한다. 따라서 분양신청기간 만료일 당시 소유자이거나 그 소유자로부터 권리·의무를 승계한 원고 등에게는 각 1개씩의 분양신청권이 인정되어야 한다.

나. 피고의 주장
구 도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제39조 제1항 제3호는 이 사건 쟁점 사안의 경우 여러 명을 대표하는 1인만을 조합원으로 본다고 규정하고 있고, 분양신청권은 조합원의 권리에 해당하므로 이 사건 쟁점 사안의 경우에도 인정되는 조합원 수에 대응하는 수의 분양신청권만 인정되어야 한다.

3. 관계 법령
별지3 기재와 같다.

4. 본안전 항변에 대한 판단
가. 소의 대상 관련
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 4.가.항 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 원고 BG의 소의 적법 여부
취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있는데(행정소송법 제12조), 구 도시정비법 제39조는 정비사업의 조합원은 '토지등소유자'로 한다고 규정하고, 같은 법 제2조 제9호 본문 가목은 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 '토지등소유자'로 규정하고 있다. 위 각 규정을 종합하여 보면, 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 경우라 하더라도 매매계약이 적법하게 취소되어 그 소유권을 소급적으로 상실하게 되면 그에 따라 조합원 지위도 소급적으로 상실하게 되고, 조합원의 지위를 상실하게 되면 관리처분계획상의 권리관계에 관하여 어떠한 영향을 받을 개연성이 없어졌다고 할 것이어서, 결국 관리처분계획의 취소를 구할 법률상의 이익이 없게 된다고 할 것이다.
갑 제18호증, 을가 제26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 BG과 FO은 2017. 2. 22. FM으로부터 이 사건 정비구역 내에 소재한 광주 동구 FN 토지 및 그 지상 주택을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 원고 BG과 FO은 피고로부터 조합원 분양신청권을 인정받지 못하였다는 이유로 FM을 상대로 위 매매계약을 취소하고 매매대금의 반환을 구하는 소를 제기하였고, 2019. 5. 29. 원고 승소 판결(광주지방법원 2018나58682)을 받아 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 원고 BG은 위 매매계약의 취소로 정비구역 내 토지 및 건축물에 대한 소유권을 소급적으로 상실함에 따라 피고의 조합원 지위까지 소급적으로 상실하였다고 할 것이다.
따라서 원고 BG으로서는 이 사건 관리처분계획상의 권리관계에 관하여 어떠한 영향을 받을 개연성이 없어 위 관리처분계획의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 원고 BG의 소는 부적법하다.

5. 본안에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
재개발조합의 조합원은 조합 총회에 관한 의결권, 조합 임원 등의 선임권과 피선임권 및 분양신청권 등의 권리를 갖는다. 그 중 분양신청권은 조합원이 소유하던 정비구역 내 토지 또는 건축물의 현물출자 의무에 대응하여 관리처분계획에서 정한대로 정비사업의 완료 후 새로 조성된 토지 또는 신축된 건축물을 분양받을 수 있는 권리로서 조합원의 권리 중 가장 핵심적인 권리에 해당한다. 그런데 구 도시정비법은 제39조 제1항 제3호에서 '조합원은 토지등소유자로 하되, 조합설립인가 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다'고 규정하고 있어(이하 '이 사건 조합원 자격 규정'이라 한다), 위 규정에 따라 이 사건 쟁점 사안 중 그 여러 명을 대표하는 1명의 조합원을 제외한 나머지 토지등소유자(이하 '나머지 토지등소유자'라고 한다)의 경우 조합원의 권리인 분양신청권을 보유·행사할 수 없게 되는지 문제된다.

나. 나머지 토지등소유자의 조합원 지위의 문제
먼저, 이 사건 조합원 자격 규정에 따라 나머지 토지등소유자의 조합원 지위 자체를 인정할 수 없게 되는지 살펴본다.<각주4>
주택재개발조합은 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 구 도시정비법이 정하는 바에 따라 관계 행정청으로부터 조합의 설립과 재개발사업의 시행에 관하여 인가를 받아 설립되는 법인인데(구 도시정비법 제2조, 제31조, 제35조, 제38조), 구 도시정비법은 재개발정비구역 내의 토지등소유자를 조합설립에 관한 동의 여부를 불문하고 당해 조합원으로 강제로 가입되도록 규정하고 있다(같은 법 제39조 제1항). 따라서 정비구역 내 토지 등을 소유한 자는 법령상 특별한 제한이 없는 한 당해 조합의 조합원에 해당한다고 보아야 한다.
그런데 구 도시정비법은 제39조 제2항 본문에서 "재개발사업을 시행하는 경우에는 관리처분계획의 인가 후 해당 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자는 제1항에도 불구하고 조합원이 될 수 없다"고 규정함으로써 '관리처분계획의 인가 후' 토지 등을 양수받은 자에 한하여 조합원 지위를 박탈하고 있을 뿐, '조합설립인가 후 관리처분계획의 인가 전'까지 정비구역 내 토지 등을 양수한 자의 경우에 조합원 지위를 박탈하는 규정은 두고 있지 않다.
나아가 정비구역 내 토지등소유자는 조합원으로서 정비사업을 위해 자신이 소유한 토지 등을 조합에 현물출자할 의무를 부담하고, 조합설립인가 이후에 토지등소유권을 양수한 자들 또한 현물출자 의무를 부담하는 것은 마찬가지인데, 구 도시정비법은 제39조 제3항에서 제2항 본문에 따라 조합원의 자격을 취득할 수 없는 경우에 한하여 손실보상을 하도록 규정하고 있을 뿐, 제39조 제1항 제3호에 따라 조합원의 자격을 취득할 수 없다고 볼 경우에 관한 손실보상 규정은 따로 마련하고 있지도 않다.<각주5>
위와 같은 구 도시정비법의 규정 내용들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 조합원 자격 규정을 수인의 토지등소유자 중 대표조합원 1인 이외의 나머지 토지등소유자를 재개발조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 수인의 토지등소유자 전원이 조합원의 자격은 보유하되 수인을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합 운영의 절차적인 편의를 도모하고 있는 것이라고 해석함이 상당하다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결, 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2011헌마169 결정 등 참조). 따라서 이 사건 조합원 자격 규정에 따라 조합원을 수인을 대표하는 1인으로 보는 경우에도 대표조합원 외 나머지 토지등소유자들의 조합원 지위 자체는 인정된다고 보아야 한다.

다. 나머지 토지등소유자의 독자적인 분양신청권 인정 여부
다음으로, 나머지 토지등소유자들의 조합원 지위 자체는 인정된다는 전제 하에 나머지 토지등소유자 각자에게 독자적인 분양신청권이 인정되는지, 나아가 이를 단독으로 행사할 수 있는지 살펴본다.
1) 구 도시정비법 등 관계 법령은 분양대상자를 '토지등소유자'로 규정하고 있음
구 도시정비법 제72조는 제1항에서 사업시행자로 하여금 분양공고의 내용을 조합원이 아닌 '토지등소유자'에게 통지하도록 규정하고 있고, 제3항에서는 조합원이 아닌 '토지등소유자'가 분양신청기간 내에 사업시행자에게 분양신청을 하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제74조 제4항, 같은 법 구 시행령(2018. 5. 8. 대통령령 제28873호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조 제1항 제3호는 재개발사업에 관한 관리처분의 방법을 규정하면서 "정비구역의 토지등소유자(지상권자는 제외한다)에게 분양할 것. 다만, 공동주택을 분양하는 경우 시·도조례로 정하는 금액·규모·취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등소유자는 시·도조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있다"고 함으로써 분양대상자를 조합원이 아닌 '토지등소유자'로 규정하고 있다. 또한 이러한 위임에 따라 규정된 구 광주광역시 도시 및 주거환경정비조례(2018. 11. 15. 조례 제5130호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 광주광역시 조례'라고 한다) 제25조 제1항도 주택재개발사업으로 건립되는 공동주택의 분양대상자는 관리처분계획기준일<각주6> 현재 종전의 건축물 중 주택(기존무허가건축물 및 사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물을 포함한다)을 소유한 자 등 '토지등소유자'로 한다고 규정하고 있을 뿐이다.

2) 조합원의 수와 분양대상자 수가 반드시 일치하는 것은 아님
피고는 분양신청권은 조합원의 권리로서 분리되는 것이 아니므로, 구 도시정비법 제39조 제1항 제3호가 적용되는 경우 인정되는 조합원 수만큼의 분양대상자만 인정되어야 한다는 취지로 주장한다. 앞서 본 바와 같이 분양신청권은 조합원의 가장 핵심적인 권리에 해당할 뿐 아니라, 주택재개발의 경우 토지등소유자는 당연히 조합원이 되어 조합원의 범위와 토지등소유자의 범위는 원칙적으로 일치하게 되고,<각주7> 구 도시정비법 등 관계 법령상 분양대상자는 '토지등소유자'로 규정되어 있어 조합원의 수와 분양대상자의 수가 대체로 일치하게 되기는 한다.
그런데 구 도시정비법 제74조 제4항, 같은 법 구 시행령 제63조 제1항 제3호는 분양대상자를 정비구역의 토지등소유자라고 규정하면서도 토지등소유자인 정비구역 내 지상권자를 분양대상자에서 제외하고 있고, 공동주택을 분양하는 경우 시·도조례로 정하는 바에 따라 기준에 부합하지 않는 토지등소유자는 분양대상에서 제외할 수 있도록 규정하고 있는바, 이와 같은 경우 조합원의 수보다 분양대상자의 수가 더 적어지게 된다.
한편, 구 도시정비법 제39조 제1항 제1호는 수인이 1개 부동산을 공유하고 있는 경우 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 규정하고 있음에도, 제76조 제1항 제7호 가목에서 시·도조례에 따라 분양신청권을 여러 개 부여할 수 있는 예외규정을 두고 있으며, 그 위임에 따라 규정된 구 광주광역시 조례 제25조 제2항 제3호 단서는 일정요건을 갖춘 공유자들의 경우 수인의 분양대상자 지위를 부여할 수 있도록 규정하고 있다.<각주8> 또한 구 도시정비법 제39조 제1항 제2호 또는 구 도시정비법의 해석상 1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 조합원의 수는 1명으로 산정되나, 제76조 제1항 제7호 나, 다목에서는 이러한 경우에도 소유한 주택 수만큼 분양을 받을 수 있는 예외를 규정하고 있다. 즉, 이와 같은 예외적인 경우에는 조합원의 수보다 분양대상자의 수가 더 많아지게 된다.
결국 구 도시정비법 등 관계 법령의 규정 내용을 종합하면, 조합원의 수와 분양대상자의 수가 반드시 일치하는 것으로 볼 수는 없다.

3) 나머지 토지등소유자의 분양신청권을 박탈할 명문의 규정이 없음
구 도시정비법은 제77조 제1항에서 1필지의 토지가 분할되는 경우(1호), 단독 또는 다가구주택이 다세대주택으로 전환되는 경우(2호), 하나의 대지범위 안에 속하는 동일인 소유의 토지와 주택 등 건축물을 토지와 주택 등 건축물로 각각 분리하여 소유하는 경우(3호), 나대지에 건축물을 새로이 건축하거나 기존 건축물을 철거하고 공동주택을 건축하여 토지등소유자가 증가되는 경우(4호)에는 정비구역 지정·고시가 있은 날 또는 시·도지사가 투기억제를 위하여 정비구역 지정·고시 전에 기준일을 따로 정하는 경우에는 그 다음날을 기준으로 분양받을 권리를 산정하도록 규정하고 있는데, 이는 정비구역 지정·고시 이전에 부당이득을 노리는 투기세력 등의 유입을 사전에 근본적으로 차단하고, 기존 조합원의 권익보호를 위하여 소위 '지분 쪼개기'를 하는 경우 분양권을 제한하고자 한 것이다. 그리고 위 규정은 그 형식이나 내용을 고려할 때 '지분 쪼개기'에 해당하는 유형을 제한적으로 열거하고 있는 것으로 해석된다.
한편, 위 규정과 이 사건 조합원 자격 규정은 구 도시정비법이 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되면서 함께 신설되었는데, 이와 같이 입법자가 이 사건 조합원 자격 규정을 신설하면서도 '지분 쪼개기'를 통한 투기세력에 대하여 분양권을 제한하는 내용의 법률조항을 따로 신설한 점에 비추어 보더라도, 이 사건 조합원 자격 규정이 나머지 토지등소유자를 분양대상에서 제외하는 의미라고 보기는 어렵다. 나아가 입법자는 이 사건 쟁점 사안과 같은 경우에도 '하나의 대지범위 안에 속하는' 토지와 주택 등 건축물을 분리 양도한 경우(3호)에는 '지분 쪼개기'의 유형에 포함하여 규제하고 있는바, 이 사건 쟁점 사안의 경우를 '지분 쪼개기' 유형에 포함시키지 않은 것이 단순한 입법의 불비라고 보기도 어렵다.
또한, 구 도시정비법 제74조 제4항, 같은 법 구 시행령 제63조 제1항 제3호는 공동주택을 분양하는 경우 시·도조례로 정하는 금액·규모·취득 시기 또는 유형에 대한 기준에 부합하지 아니하는 토지등소유자를 시·도조례로 정하는 바에 따라 분양대상에서 제외할 수 있도록 규정하고 있는바, 결국 구 도시정비법은 '지분 쪼개기'로 열거한 유형외에서의 투기 방지 문제를 법률로써 일률적으로 규율하는 대신 그때그때의 정책적 필요나 각 시·도의 구체적 사정을 고려할 수 있도록 대통령령 또는 조례에 위임하고 있는 것으로 해석된다.
그런데 위와 같은 구 도시정비법의 위임에 따라 규정된 구 광주광역시 조례는 제25조 제1항에서 분양대상자를 관리처분계획기준일 현재 건축물 중 주택을 소유한 자와 같은 '토지등소유자'로 규정하고 있고, 제2항에서도 구 도시정비법 제77조에서 열거하고 있는 유형의 경우 및 하나의 부동산을 수인이 공유하고 있는 경우를 1인의 분양대상자로 본다고 규정하고 있을 뿐, 이 사건 쟁점 사안과 같은 경우를 분양대상자에서 제외하지 않고 있다.
위와 같이 나머지 토지등소유자의 분양신청권을 제한할 아무런 명문의 규정이 존재하지 않는데도 오로지 투기 방지라는 공익적 이유를 들어 구 도시정비법 및 관계 법령의 유추·확장해석을 통해 나머지 토지등소유자의 분양신청권을 박탈하는 것은 허용될 수 없다. 나머지 토지등소유자의 분양신청권을 인정할 경우 '1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유하고 있는 경우 1주택을 공급'하도록 규정하고 있는 구 도시정비법 제76조 제1항 제6호를 잠탈하게 되는 결과가 발생할 수 있으나, 위 규정을 강행규정으로 보기는 어려우므로<각주9> 이를 제한할 명문의 규정이 없는 한 허용되어야 하는 것은 마찬가지이다.

4) 피고 정관에도 나머지 토지등소유자의 분양신청권을 박탈하는 규정이 없음
구 도시정비법 제40조 제1항 제2호, 제18호, 같은 법 구 시행령 제38조 제15호에 의하면, 조합원의 자격과 조합원의 권리·의무에 관한 사항을 정관으로 정할 수 있다. 을가 제10호증의 기재에 의하면, 피고의 정관은 제9조에서 조합원의 자격에 관해 규정하면서 구 도시정비법 제39조 제1항과 동일한 취지로 규정하고 있을 뿐 이 사건 쟁점 사안의 경우 조합원의 자격이 박탈되도록 하는 규정은 두고 있지 않고, 제10조 제1항 제1호에서 조합원의 권리로서 건축물의 분양청구권을 명시하고 있으며, 제44조 제2항에서 조합원이 분양신청을 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 이 사건 쟁점 사안의 경우 분양대상자의 수를 1명만 인정하도록 하는 규정은 따로 두고 있지 않다. 이 사건 쟁점사안의 나머지 토지등소유자의 경우에도 조합원의 지위 자체는 모두 인정된다는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 피고 정관에도 나머지 토지등소유자의 분양신청권을 박탈하는 명문의 규정은 따로 존재하지 않는 것으로 보아야 한다.

5) 수인이 1개 부동산을 공유하고 있는 경우와 구별됨
피고는 수인이 1개 부동산을 공유하고 있는 경우 구 도시정비법 제39조 제1항 제1호에서 대표하는 1명을 조합원으로 보도록 규정하고 있고, 제76조 제1항 제6호에서는 공유자들에게 1주택만 공급하도록 규정하고 있는바, 이 사건 쟁점 사안의 경우에도 마찬가지로 1명의 분양대상자 지위만 인정되는 것으로 해석하여야 한다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 구 도시정비법은 수인이 1개 부동산을 공유하고 있는 경우와 달리 이 사건 쟁점 사안의 나머지 토지등소유자에 관해 분양대상자 지위를 제한하는 아무런 명문의 규정이 없다. 또한, 조합원의 분양신청권은 조합에 대한 현물출자의무를 이행한 것에 대한 대가로 인정되는 권리라는 측면에서 볼 때, 구 도시정비법이 수인이 1개 부동산만을 현물출자하게 되는 공유의 경우와 수인이 여러 개 부동산을 현물출자하게 되는 이 사건 쟁점 사안의 경우를 달리 취급하여 나머지 토지등소유자의 분양대상자 지위를 제한하지 않는 것에는 합리적인 근거가 있는 것으로 보인다. 따라서 수인이 1개 부동산을 공유하고 있는 경우에 관한 규정이나 법리를 이 사건 쟁점 사안에 그대로 적용해야 한다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.

6) 통일적인 권리 행사의 필요성도 크지 않음
분양신청권은 단순히 조합의 구성원으로서 행사할 수 있는 절차적 권리가 아니라 조합에 대한 현물출자의무 이행에 대한 대가로 인정되는 실체적인 권리에 해당한다. 따라서 나머지 토지등소유자에게 각자 분양대상자 지위가 인정된다고 해석되는 이상, 의결권이나 조합 임원의 선임권 및 피선임권 등 절차적 권리를 행사하는 경우와 달리 분양신청권은 각자 행사할 수 있다고 봄이 타당하다. 또한, 조합으로서는 조합원의 지위가 양도된 경우에도 조합에 양도 통지를 한 경우에 한하여 그 양수인을 조합원으로 보아 분양절차를 진행하면 족하고, 분양신청기간 내에 적법한 방법 및 절차에 따라 분양신청을 한 토지등소유자들을 분양대상자로 취급하여 관리처분계획을 수립하면 되므로, 이 사건 쟁점 사안의 경우 각자 분양신청권을 행사할 수 있다고 보더라도 조합 운영에 크게 지장이 발생한다고 보기도 어렵다.

7) 소결론
위와 같은 구 도시정비법령 및 구 광주광역시 조례의 문언, 입법 취지, 피고 정관의 내용 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 쟁점 사안의 경우 토지등소유자 각자가 분양신청권을 보유하고, 각자 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.

라. 원고 AV, AW, AX, AY, AZ, BA의 경우
1) 관련 법리
구 도시정비법 제77조 제1항 제2호는 '단독주택 또는 다가구주택이 다세대주택으로 전환되는 경우' 정비구역 지정·고시가 있은 날 또는 시·도지사가 기준일을 정하는 경우에는 그 다음날을 기준으로 분양받을 권리를 산정하도록 규정하고 있다. 이는 단독주택 또는 다가구주택<각주10>의 경우 구분소유의 대상이 되지 않아 1동의 건물 전체가 하나의 소유권으로 취급되는데, 이러한 주택이 구분소유의 대상이 되는 다세대주택<각주11>으로 전환되면 토지등소유권의 수가 증가하고, 분양대상자의 수까지 증가할 수 있게 되므로, 구 도시정비법은 투기 방지와 기존 조합원의 권익보호를 위해 이를 '지분 쪼개기'의 한 유형으로 규정함으로써 그 분양권을 제한하고자 한 것으로 보인다.
1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체판결 등 참조). 다만, 건축법 등은 구분소유의 대상이 되는 것을 전제로 하는 공동주택과 그 대상이 되지 않는 것을 전제로 하는 다가구주택을 비롯한 단독주택을 엄격하게 구분하여 규율하고 있고, 이에 따라 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정할 경우 거래의 안전을 해칠 우려가 크다는 점 등에 비추어 볼 때, 일반건물로 등록·등기된 기존의 건물에 관하여 건축물대장의 전환등록절차나 구분건물로의 변경등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 구분행위의 존재를 인정하는 데에는 매우 신중하여야 한다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854 판결 등 참조). 일반건물로 등기되었던 기존 건물에 관하여 실제로 건축물대장의 전환등록절차를 거쳐 구분건물로 변경등기까지 마쳐진 경우라면 특별한 사정이 없는 한 전환등록 시점에는 구분행위가 있었던 것으로 봄이 타당하다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결 참조).
한편, 다가구주택은 건축법 구 시행령이 1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되면서 단독주택의 일종으로 규정되었는데, 다가구주택이 도입되기 전에는 '단독주택'은 단독주택, 다중주택, 공관으로 구분되어 있었고, '공동주택'은 아파트, 연립주택, 다세대주택으로 구분되어 있었다[구 건축법 구 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 별표1 참조].

2) 구체적 판단
갑 제11 내지 13호증의 각 기재에 의하면, 광주 동구 DV 지상 2층 시멘트벽돌조 슬래브 지붕 건물(1층: 96.24m², 2층: 96.24m²)은 1987. 11. 13. 건축허가를 받아 1988. 3. 26. 준공되었고, 주용도를 '다세대주택'으로 하여 일반건축물대장과 등기부등본이 각 작성되었으나, 일반건축물대장의 '호수/가구/세대수' 란에는 '0호수/2가구/0세대'로 기재되어 있는 사실, 위 건물은 1988. 8. 11.부터 DX가 단독으로 소유하고 있다가 DY과 DZ이 2013. 6. 14. 위 건물을 공동으로 매수하여 소유권이전등기를 마친 사실, DY과 DZ은 2015. 11. 6. 위 건물을 집합건물(1층: 4세대, 2층: 2세대)로 전환하여 집합건축물 대장과 등기부등본(집합건물)이 작성되었고, 위 건물 중 DW호(17.4m²)는 2017. 5. 24. 원고 AV가, EC호(20.7m²)는 2015. 12. 31. 원고 AW가, ED호(23.4m²)는 2016. 1. 21. 원고 AX 및 EE이, EF호(23.4m²)는 2016. 1. 11. 원고 AY가, EG호(21.18m²)는 2015. 12. 31. 원고 AZ가 각 매매를 원인으로, EH호(77.88m²)는 2016. 5. 20. 원고 BA가 증여를 원인으로 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다.
앞서 든 법리에다가 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 건물의 당초 일반건축물대장 및 등기부등본에는 주용도가 '다세대주택'으로 기재되어 있기는 하나, 이는 건축법상 다가구주택 제도가 도입되기 전에 작성된 것이고, 일반건축물대장에는 '2세대'가 아닌 '2가구'로 기재되어 있어 공부상 주용도가 '다세대주택'으로 기재되어 있다는 사정만으로 공동주택에 관한 구분의 사가객관적으로 외부에 표시되어 구분소유의 대상이 되었다고 보기는 부족한 점, ② 위 건물은 일반건축물로 등록 등기되어 있다가 이 사건 정비구역의 지정·고시일 이후인 2015. 11. 6.경 건축물대장이 집합건축물대장으로 전환되고, 그에 따라 구분소유등기도 마쳐졌으나, 이전 일반건축물대장 상의 기재 내용과 마찬가지로 "건축물 현황"은 "층별: 1, 2층, 구조: 세벽조, 용도: 다세대주택, 면적: 각 96.24m²"로서 위 일반 및 집합건축물대장 상 각 층의 세부 구조나 용도, 면적 등에서 아무런 변동사항이 반영되어 있지 않은 점, ③ 위 건물은 당초 2가구가 거주할 수 있도록 건축되었는데, 2015. 11. 6. 위와 같이 집합건축물로 전환된 후에도 각 구분된 면적이 17.4m²~23.4m²에 불과하여 구분된 부분의 각 세대가 각각 독립된 주거생활을 할 수 있을 정도로 구조상 및 이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그러한 독립성을 갖추었다고 하더라도 그 시점은 위 2015. 11. 6.경 이후로 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 위 건물은 구 도시정비법 제77조 제1항 제2호에 따라 정비구역 지정·고시일인 2007. 7. 18.을 기준으로 분양받을 권리를 산정하여야 하고, 그 당시 위 건물은 구분소유의 대상이 되지 않은 상태로 DX가 단독 소유하고 있었으므로, 결국 1개의 분양신청권만 인정되어야 한다. 따라서 위 원고들의 주장은 이유 없다.

마. 나머지 원고들의 경우
앞서 본 바와 같이 나머지 원고들은 구 도시정비법 제39조 제1항 제3호가 적용되는 토지등소유자에 해당하고, 위 규정이 적용되는 나머지 원고들은 피고 조합의 조합원으로서 분양신청권을 단독으로 보유 행사할 수 있다고 보아야 하므로, 나머지 원고들의 분양대상자 지위를 인정하지 않은 이 사건 관리처분계획에는 구 도시정비법 및 관계 법령의 규정의 해석을 그르친 위법이 존재한다. 따라서 나머지 원고들에 대한 이 사건 관리처분계획 부분은 취소되어야 한다(원고 AP, AQ, AR, AS, AT, AU의 경우 각 구분소유 대상이 된 광주 동구 DK 지상 건물은 지하 1층 지상 4층 총 10세대의 다세대주택으로서 1995. 9. 12. 착공되었고, 사용승인일인 1996. 1. 16. 당시부터 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었으며, 건축물대장 신규작성 당시부터 집합 건축물대장으로 작성되는 등 이 사건 정비구역 지정·고시일인 2007. 7. 18. 이전에 이미 구분행위가 있었다고 봄이 상당하다).

6. 결론
그렇다면 원고 BG의 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고 AV, AW, AX, AY, AZ, BA의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하며, 원고 BG, AV, AW, AX, AY, AZ, BA를 제외한 나머지 원고들 및 승계참가인들의 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결 중 원고 AV, AW, AX, AY, AZ, BA에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 위 원고들의 항소를 기각하고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 관한 제1심판결을 취소하며, 원고 BG의 소를 각하하고, 이 사건 관리처분계획 중 원고 BG, AV, AW, AX, AY, AZ, BA를 제외한 나머지 원고들 및 V, AK에 관한 부분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최인규(재판장) 김성주 박정훈

대법원 2020.5.28선고 2020두35325판결 심리불속행 기각 으로 확정
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