1. 이 법원의 심판범위

가. 원고는 이 사건 소로 피고가 2016. 11. 21. 실시한 임시총회 결의에 관하여 무효 확인을 구하였는데, 이 법원 제5회 변론기일에서 위 결의 중 제2호 내지 제4호 안건 부분에 관한 무효확인을 구한다고 청구취지를 감축하였다.

나. 따라서 이 법원의 심판범위는 피고가 2016. 11. 21. 실시한 임시총회 결의 중 제2호 내지 제4호 안건 부분에 관한 무효확인에 한정된다.

2. 기초사실

가. 피고는 2008. 9. 17. ○○구청장으로부터 부산 남구 E 대 840㎡ 등 51,305㎡에 관한 정비사업을 목적으로 조합설립인가를 받았다.

나. 피고는 2016. 10. 22. “2016. 11. 21. 임시총회” 개최공고를 하였고, 2016. 10. 31. 선거관리위원회에서 “선거관리규정상 사용할 수 있는 홍보요원의 선정 방법 및 투입시기 협의”에 관하여 아래 기재와 같은 내용으로 결의하였다.

총회성원을 위해 필요한 홍보요원의 수는 10~12명이므로 12명 이내에서 선정하기로 하고, 그 시기는 총회자료가 발송되는 11월 7일 이후로 한다.

다. 피고는 2016. 11. 3. F와 “임시총회 서면결의서 징구업무”에 관하여 용역기간을 ‘2016. 11. 7.~2016. 11. 21.(21일 총회개최일까지)’로 정하여 용역계약을 체결하였다.

라. 피고는 2016. 11. 7.경 원고 등 조합원에게 ① 아래 기재와 같은 내용의 공지사항 서면(을 제5호증 제5면 참조), ② “서면참석 및 결의서” 서면, ② 서면참석을 할 조합원이 피고에게 서면결의서를 넣어 보내어야 할 봉투로서 우표가 첨부되어 있고 피고가 수령인으로 기재되는 서면결의서 봉투 등 2016. 11. 21. 개최될 임시총회 자료를 보냈다.

마. 피고는 2016. 11. 21. 임시총회에서 ① 당시 원고 등 조합원 463명 중 ㉠ 직접 참석 조합원 15명, ㉡ 서면결의서 제출 참석 조합원 260명(서면결의서 제출 213명, 서 면결의서 제출 후 참석 조합원 47명) 합계 275명이 참석하여[의사록(을 제6호증) 제2면 및 제27면 참조], ② 제2호 조합장 선출의 건, 제3호 이사 선출의 건, 제4호 감사 선출의 건에 관하여 G가 조합장에, H, J, K, L, M이 이사에, D, C가 감사에 선출되었다고 결의하였다(이하 ‘이 사건 결의’라 한다).

바. 피고는 2016. 11. 21.자 임시총회를 마친 다음에 아래 표 기재의 비고란에 “우편”, “OS 접수”, “우편, 직접참석”, “OS 접수, 직접참석” 등을 기재하는 방법으로 조합원 260명으로부터 서면결의서가 2016. 11. 11. 및 2016. 11. 14.부터 2016. 11. 20.까지 ① 조합원이 우편으로 접수한 것 182장, ② 조합원이 직접 접수한 것 6장, ③ 피고가 고용한 홍보요원(OS)이 조합원을 방문하여 조합원으로부터 서면결의서를 받아 피고에게 접수한 것 72장으로 분류하여 서면결의서 접수대장(을 제17호증)을 작성하였다(접수대장 제9면에는 우편 접수 183장, 직접 접수 4장, 홍보요원 접수 73장으로 기재되어 있다).

사. 피고가 2016. 11. 21.자 임시총회에 관하여 집계한 서면결의서 제출 조합원 인원 및 위 임시총회에 참석한 조합원 인원, 피고가 위 서면결의서 중 무효라고 인정하고 있는 서면결의서, 피고가 우편으로 제출되었다고 분류한 서면결의서 중 우체국 날짜도 장이 없는 서면결의서 내역은 아래 표 기재와 같고, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.

1) 피고가 2016. 11. 21.자 임시총회에 관하여 작성한 의사록(을 제6호증), 참석자 명부(을 제7호증)와 접수대장(을 제17호증)으로 집계한 ① 서면결의서 제출 조합원 인원은 위 내역표의 ‘우편 접수(명)’란, ‘직접 접수(명)’란 및 ‘홍보요원 접수(명)’란의 각 ‘접수’란 기재 각 해당 인원이고, ② 서면결의서를 제출한 조합원 중 위 임시총회에 출석한 조합원은 ‘우편 접수(명)’란, ‘직접 접수(명)’란 및 ‘홍보요원 접수(명)’란의 각 ‘참석’ 란 기재 각 해당 인원이며, ③ 서면결의서를 제출하지 아니하고 위 임시총회에 참석한 조합원은 ‘현장(명)’란의 해당 인원이다.

2) 피고는 2018. 3. 14.자 준비서면 및 2018. 3. 28.자 준비서면에서 위 내역표의 ‘우편 접수(명)’란, ‘직접 접수(명)’란, ‘홍보요원 접수(명)’ 및 ‘현장(명)’란의 각 ‘무효’란 기재 각 해당 인원은 그 제출 및 출석이 무효라고 인정하고 있다.

3) 피고의 집계에 따른 2016. 11. 21.자 임시총회에 출석한 조합원은 ① 서면결의서 제출로 출석한 조합원은 ㉠ 우편 접수 123명[182명(접수) - 21명(무효) - 38명(참석)], ㉡ 직접 접수 4명[6명(접수) - 1명(무효) - 1명(참석)], ㉢ 홍보요원 접수 62명[72명(접수) - 2명(무효) - 8명(참석)] 합계 189명이고, ② 직접 출석한 조합원은 61명[38명 + 1명+ 8명 + 15명 - 1명(무효)]이다.

4) 피고가 2016. 11. 21.자 임시총회의 우편 접수로 분류한 서면결의서 123장 중 우체국 날짜도장(소인)이 없는 봉투가 위 내역표의 ‘우편 접수(명)’란의 ‘인영무’란 기재와 같이 13장이고, 그 13명의 조합원 중 12명은 위 임시총회에 출석하지 아니하였다.

아. 피고의 정관 및 선거관리규정은 아래 기재와 같다.

1) 제정 정관

• 제15조(임원)

① 조합에는 다음 각 호의 인원을 둔다.

1. 조합장 1인

2. 이사 5인

3. 감사 2인 이내

② 조합임원은 총회에서 조합원 과반수 출석과 출석조합원 과반수의 동의를 얻어 다음 각 호의 1에 해당하는 조합원 중에서 선임한다.

③ 임원의 임기는 선임된 날로부터 2년까지로 하되, 총회의 의결을 거쳐 연임할 수 있다.

⑤ 임기가 만료된 임원은 그 후임자가 선임될 때까지 그 직무를 수행한다.

• 제22조(총회의 의결방법)

① 총회는 법, 이 정관에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 조합원 과반수 출석으로 개의하고 출석 조합원의 과반수 찬성으로 의결한다.

② 조합원은 서면 또는 제10조 제2항 각호에 해당하는 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면행사하는 경우에는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 출석으로 본다.

③ 조합원은 제2항의 규정에 의하여 출석을 서면으로 하는 때에는 안건내용에 대한 의사를 표시하여 총회 전일까지 조합에 도착되도록 하여야 한다.

2) 선거관리규정

가) 제정 선거관리규정

• 제1조(목적)

본 규정은 도시및주거환경정비법, B 주택재개발정비사업조합설립추진위원회 운영규정(또는 조합정관)이 정하는 바에 따라 조합장 및 감사, 이사, 대의원을 공정하게 선출하기 위한 방법과 절차를 목적으로 한다.

• 제2조(적용)

본 규정은 조합원이 직접, 간접 선출 하는 선거에 적용한다.

• 제21조(투표방법)

① 투표 전에 선거인 명부와 투표자의 신원을 확인한다.

② 기표방법은 투표용지 후보자의 기호, 성명, 기표 란에 올바르게 기표하여야 유효로 인정한다.

③ 총회참석자는 직접투표에 의하며, 총회불참자는 서면투표에 의하며, 서면투표시는 선관위에서 송부한 서면투표지(결의서)에 기표 후 우송 또는 지정된 투표일자에 투표소에서 투표할 수 있다(단, 서면투표자 확인 및 투표 독려를 위한 전문인력을 고용할 수 있다).

④ 기표한 서면투표지는 선관위에서 발송한 날로부터 창립총회 전일까지 선관위 사무실에 도착한 것을 유효로 인정한다.

나) 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정

• 제21조(투표방법)

③ 총회참석자는 직접투표에 의하며, 총회불참자는 서면투표에 의하며, 서면투표시는 선관위에서 송부한 서면투표지(결의서)에 기표 후 우송 또는 직접방문 제출할 수 있다(단, 서면투표자 확인, 투표기표방법 및 총회성원확보를 위한 전문인력을 고용할 수 있다).

④ 기표한 서면투표지는 선관위에서 발송한 날로부터 창립총회 전일까지 선관위 사무실에 도착한 것을 유효로 인정한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 149 내지 154, 176 내지 182, 을 제5호증 내지 을 제7호증, 을 제20호증 내지 을 제22호증의 각 기재, 제1심 법원의 ○○구청장에 대한 각 사실조회결과 및 변론전체의 취지

3. 이 사건 결의 제4호 안건 중 감사 C 부분에 대한 이 사건 소의 적법 여부

가. 원고의 주장

피고가 2016. 11. 21.자 임시총회에 출석한 것으로 분류한 서면결의서 중 홍보요원 전달 접수 서면결의서와 우편 접수 중 우체국 날짜도장이 없는 서면결의서는 무효이므로, 이 사건 결의 제4호 안건 중 감사 C 부분은 제정 정관 제22조 제1항이 정하는 조합원 과반수 출석 요건을 충족하지 못하여 무효이다.

나. 판단

1) 을 제9호증, 을 제25호증(제29면, 제33면 참조)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2017. 2. 10. ○○구청장에 대하여 이 사건 결의에 관한 인가신청을 하였으나 이 사건 결의 중 제4호 안건의 감사 C에 대한 부분은 무효라는 이유로 인가를 받지 못한 사실, 피고는 이를 받아들여 2017. 7. 22. 정기총회에서 당시 조합원 459명 중 283명이 위 정기총회에 직접 참석하여 감사 C를 선출한 사실이 인정된다.

2) 위 인정사실에 의하면 피고는 2017. 7. 22. 정기총회에서 C를 감사로 선출하는 새로운 결의를 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 가사 이 사건 결의 제4호 안건의 감사 C에 대한 부분이 무효라고 하더라도 2017. 7. 22.자 정기총회에서 C를 감사로 선출한 결의가 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 결의 제4호 안건의 감사 C 부분에 관하여 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결 참조).

3) 그런데 이 사건 결의 제4호 안건의 감사 C 부분에 관하여 무효확인을 구할 위와 같은 특별한 사정이 있다고 인정할 자료가 없으므로, 결국 이 사건 소 중 이 사건 결의 제4호 안건의 감사 C 부분에 관한 무효 확인의 소는 부적법하다.

4. 이 사건 결의 제2호 안건, 제3호 안건 및 제4호 안건 중 감사 D 부분에 대한 판단

가. 원고의 주장

피고가 2016. 11. 21.자 임시총회에 출석한 것으로 분류한 서면결의서 중 홍보요원 전달 접수 서면결의서와 우편 접수 중 우체국 날짜도장이 없는 서면결의서는 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항 및 제정 정관 제22조 제3항이 정한 출석 방법을 준수하지 아니하여 무효이다.

따라서 이 사건 결의 제2호 안건, 제3호 안건 및 제4호 안건 중 감사 D 부분은 제정 정관 제22조 제1항이 정하는 조합원 과반수 출석 요건을 충족하지 못하여 무효이다.

나. 판단

1) 홍보요원 전달 접수 서면결의서 62장에 관하여

가) 우선 피고가 홍보요원으로 하여금 조합원을 방문하게 하여 홍보요원이 조합원으로부터 서면결의서를 건네받아 피고에게 접수한 서면결의서는 아래 기재와 같은 이유로 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항을 위반하였다고 할 것이다.

(1) 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항은 투표방법을 ‘총회참석자는 직접투표, 총회불참자는 서면투표’로 규정한 다음, 서면투표 방법은 서면투표지(결의서)의 “우송” 또는 “직접방문제출”로 규정하고 있다.

(2) 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항의 “우송”은 피고가 조합원에게 보낸 우표가 첨부된 봉투에 서면결의서를 넣어 우체국을 통하여 보내라는 의미이고, “직접방문제출”은 조합원이 피고를 “직접 방문”하여 서면결의서를 제출하라는 의미이다.

(3) 이는 피고의 집행부에 의하여 고용된 홍보요원이 특정후보자 지지를 호소하고 서면결의를 유도하는 등 서면결의제도를 악용하여 홍보요원을 통한 부정선거의 위험이 상존하기 때문에 서면투표는 우편투표, 직접방문제출만 인정하고 홍보요원 등 제3자를 통한 투표용지 제출을 금지한다는 취지이다.

(4) 서면결의서 제출은 총회의 의사정족수 및 의결정족수를 결정하는 중요한 요소인데, 제정 정관 및 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정에는 ‘조합원이 서면결의서를 홍보요원에게 전달하여 홍보요원이 피고에게 접수할 수 있다’는 규정이 없다.

(5) 오히려 제정 선거관리규정 제21조 제3항은 “서면투표자 확인 및 투표 독려를 위한 전문인력을 고용할 수 있다”고 규정하고 있고, 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항은 “서면투표자 확인, 투표기표방법 및 총회성원확보를 위한 전문인력을 고용할 수 있다”고 규정하고 있어, 위 개정 전·후의 선거관리규정 제21조 제3항은 피고가 전문인력(홍보요원)을 고용할 수 있는 근거와 홍보요원의 업무 범위를 규정하고 있다.

(6) 2011. 8. 20. 정기총회 책자(을 제20호증) 및 속기록(을 제21호증, 전자기록 제18면 내지 제26면 참조)에 의하더라도, 피고가 2011. 8. 20. 정기총회 당시 제정 선거관리규정 제21조 제3항을 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항으로 개정함에 있어 조합원에게 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항의 “서면투표자 확인, 투표기표방법 및 총회성원확보를 위한 전문인력을 고용할 수 있다”는 규정이 “조합원이 서면결의서를 홍보요원에게 전달하여 홍보요원이 피고에게 접수할 수 있다"는 의미라고 설명하지 아니하였다.

(7) 피고도 2016. 11. 3. 홍보요원 용역계약을 체결하였음에도 2016. 11. 7. 조합원에게 2016. 11. 21.자 임시총회에 서면으로 참석하는 경우 ‘서면결의서를 작성하여 우편물 도착 또는 조합 사무실로 제출하라‘고 통지하였을 뿐이다.

(8) 2016. 11. 21.자 임시총회에서 사용된 서면결의서는 2면으로 구성되어 있고 이 사건 결의의 대상인 제2호 내지 제4호 안건에 관한 기표는 조합원의 표시가 없는 서면결의서 제2면에 하도록 되어 있다. 그런데 제1심 법원의 ○○구청장에 대한 2017. 7. 24.자 사실조회결과에 의하면 2016. 11. 21.자 임시총회에 사용된 서면결의서 제1면 및 제2면은 모두 절취되어 있어, 해당 서면결의서 제2면에 기표한 조합원을 알 수 없는데다가 홍보요원이 전달받은 서면결의서 제2면이 어느 것인지 전혀 알 수 없으므로, 조합원이 홍보요원에게 전달했다는 서면결의서 제2면이 현재 제출되어 있는 서면결의서 제2면이라고 단정할 수 없다.

(9) 즉, 피고가 홍보요원으로 하여금 조합원을 방문하게 하여 홍보요원이 조합원으로부터 서면결의서를 건네받아 피고에게 접수하는 것은 ① 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항의 “우송” 또는 “직접방문제출”에 해당하지 아니하고, ② 홍보요원이 조합원으로부터 서면결의서를 받는 과정에서 그 역할이나 활동의 공정성을 담보하기 어려운 홍보요원이 조합원을 직접 대면함으로써 조합원의 의사결정에 영향을 미쳤을 가능성도 상당하며, ③ 홍보요원이 피고에게 접수한 서면결의서는 조합원이 피고에게 우송하여 제출하거나 피고를 직접 방문하여 제출한 서면결의서가 담보하는 절차적 정당성을 갖추지 아니하였으므로 허용되어서는 아니된다.

나) 또한 피고가 홍보요원으로 하여금 조합원을 방문하게 하여 홍보요원이 조합원으로부터 서면결의서를 건네받아 피고에게 접수한 서면결의서는 아래 기재와 같은 이유로 제정 정관 제22조 제3항을 준수하지 아니하였다고 할 것이다.

(1) 제정 정관 제22조 제2항, 제3항에 의하면 조합원은 서면결의서의 제출로 총회에 참석할 수 있고, 서면결의서는 총회 전일까지 조합에 도착되어야 한다.

(2) 참석자 명부(을 제7호증), 출석자 명부(을 제16호증), 접수대장(을 제17호증)은 피고가 작성한 서면이어서 위 각 서면만으로는 홍보요원 전달 접수 서면결의서 62장이 2016. 11. 21.자 임시총회 전인 2016. 11. 20.까지 제출되었다고 인정할 수 없고, 달리 위 62장이 2016. 11. 21.자 임시총회 전인 2016. 11. 20.까지 제출되었다고 인정할 자료가 없다.

(3) F와 체결한 홍보요원 용역계약에 의하면 ‘서면결의서 징구업무’에 관한 용역기간은 ‘2016. 11. 21. 총회개최일까지’이고, 접수대장(을 제17호증)에 의하더라도 2016. 11. 18. 금요일까지 접수된 서면결의서가 221장(우편 접수 176장, 직접 접수 3장, 홍보요원 42장)이어서 조합원 과반수인 232장에 이르지 못하여 2016. 11. 19. 토요일 및 2016. 11. 20. 일요일 홍보요원 전달 서면결의서로 분류된 서면결의서 1장 및 29장 합계 30장이 2016. 11. 19. 및 2016. 11. 20. 제출되지 아니하였을 가능성도 있다.

다) 이에 대하여 피고는, J가 피고를 상대로 제기한 부산고등법원 2013나485 사건에서 홍보요원 전달 접수 서면결의서가 무효라는 주장이 배척되어 J의 청구가 기각되었으므로 홍보요원 전달 접수 서면결의서가 무효라는 원고의 주장은 위 확정 판결의 기 판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 또는 할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이다[ 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854(병합) 판결 참조].

그런데 피고의 주장에 의하더라도 원고는 위 확정판결의 당사자가 아니므로, 위 판결의 기판력이 원고에게 미침을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 우체국 날짜도장이 없는 우편 접수 서면결의서 12장에 관하여

가) 살피건대 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 2016. 11. 21.자 임시총회에 출석한 것으로 분류한 우체국 날짜도장이 없는 우편 접수 서면결의서 12장은 제정 정관 제22조 제2항, 제3항을 준수하지 아니하였다고 할 것이다.

(1) 우체국 날짜도장이 없는 우편 접수 서면결의서 12장은 우체국 날짜도장이 날인되어 있지 아니하여 해당 조합원 12명이 피고에게 해당 서면결의서를 우송하였다고 볼 수 없다.

(2) 앞서 본 바와 같이 참석자 명부(을 제7호증), 출석자 명부(을 제16호증), 접수대장(을 제17호증)의 각 기재만으로는 우체국 날짜도장이 없는 우편 접수 서면결의서 12장이 2016. 11. 20.까지 피고에 제출되었다고 인정할 수 없고, 달리 위 12장이 2016. 11. 20.까지 피고에 제출되었다고 인정할 자료가 없다.

나) 이에 대하여 피고는 우체국 날짜도장이 없는 우편 접수 서면결의서 12장은 홍보요원이 전달받아 피고에게 접수한 것인데 우편 접수로 분류되었으므로 우체국 날짜도 장이 없는 우편 접수 서면결의서 12장은 유효하다고 주장한다.

살피건대, 가사 홍보요원이 우체국 날짜도장이 없는 우편 접수 서면결의서 12장을 해당 조합원으로부터 전달받았다 하더라도 앞서 본 바와 같이 이는 허용되지 아니할 뿐 아니라 2016. 11. 20.까지 위 12장이 피고에게 접수되었다고 인정할 자료가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 소결

가) 결국 피고가 2016. 11. 21.자 임시총회에 출석한 것으로 분류한 서면결의서 중 74장(62장 + 12장)은 무효이므로, 2016. 11. 21.자 임시총회에는 ① 서면결의서로 출석한 조합원은 ㉠ 우편 접수 111명(123명 - 12명), ㉡ 직접 접수 4명, ② 직접 출석한 조합원은 61명 합계 176명(111명 + 4명 + 61명)이 된다.

나) 따라서 2016. 11. 21.자 임시총회는 제정 정관 제22조 제1항이 정하는 조합원의 과반수 232명(463명 또는 462명의 과반수)을 충족하지 못하였으므로 이 사건 결의 제2호 안건, 제3호 안건 및 제4호 안건 중 감사 D 부분은 무효이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고에게 그 확인을 구할 이익이 있다.

5. 이 사건 소가 권리보호의 요건을 결여하여 부적법하다는 피고의 주장에 대한 판단

가. 피고의 주장

1) 피고는 2018. 12. 1.자 임시총회에서 제3호 안건으로 이 사건 결의를 추인하는 결의를 하였다.

2) 피고는 2017. 7. 22. 정기총회에서 정관을 개정하여, 2017. 9. 21. 대의원회에서 2017. 7. 22. 정기총회 개정 정관에 의하여 선거관리규정을 개정하였고, 2018. 12. 1.자 임시총회에서 2017. 7. 22. 정기총회 개정 정관 및 2017. 9. 21. 대의원회 개정 선거관리규정에 따라 제5호 안건 내지 제7호 안건으로 조합장, 이사 및 감사를 선출하였다.

3) 이 사건 결의에 의하여 선출된 조합장, 이사 및 감사의 임기가 2018. 11. 20. 만료되었다.

4) 따라서 이 사건 결의 제2호 내지 제4호 안건에 관하여 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계에 관하여 무효 확인을 구하는 것이므로 원고의 이 사건 소는 권리보호의 요건을 결여하여 그 확인의 이익이 없어 부적법하다.

나. 인정사실

1) 피고는 2017. 7. 22. 정기총회에서 당시 원고 등 조합원 459명 중 ① 출석 조합원을 340명으로 확정한 다음, ② 제3호 조합정관 변경의 건에 관하여 아래 기재와 같이 정관 제15조 제1항 제2호가 개정되고, 정관 제25조 제1항 제6호가 신설되었다고 결의 하였다.

• 제15조(임원)

① 조합에는 다음 각 호의 임원을 둔다.

2. 이사 6인 이내

• 제25조(대의원회 의결사항)

① 대의원회는 다음 각 호의 사항을 의결한다.

6. 선거관리규정의 제, 개정

2) 피고는 2017. 9. 21. 대의원회에서 2017. 7. 22. 개정 정관 제25조 제1항 제6호에 의하여 선거관리규정 제21조를 아래 기재와 같이 개정하였다.

• 제21조(투표방법)

② 투표 기표에 대한 유무효 판정은 선거관리위원회의 판단에 따른다.

③ 총회참석은 직접참석, 서면참석 모두 가능하며, 서면결의서는 기표 후 우송(또는 홍보요원에게 전달) 또는 직접방문 제출할 수 있다.

④ 서면투표지는 총회 전일까지 선거관리위원회 사무실에 도착한 것을 유효로 인정한다.

3) 피고는 2018. 12. 1. 임시총회에서 원고 등 조합원 460명 중 ① 출석 조합원을 339명으로 확정한 다음, ② 제3호 2016. 11. 21. 임시총회의 의결사항 추인의 건, 제5호 조합장 선출의 건, 제6호 이사 선출의 건, 제7호 감사 선출의 건에 관하여 ㉠ 2016. 11. 21.자 임시총회의 의결사항이 추인되고, ㉡ G가 조합장에, K, M, O, P, H, Q가 이사에, R, D가 감사에 선출되었다고 결의하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제24호증, 을 제25호증, 을 제27호증의 1, 2, 을 제28호증, 을 제34호증, 을 제39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 2018. 12. 1.자 임시총회 제3호 안건에 관한 결의 부분

가) 제정 정관 제22조에 의하면, 총회는 조합원 과반수 출석으로 개의하고 출석조합원의 과반수 찬성으로 의결하되, 조합원은 서면으로 의결권을 행사할 수 있고, 서면으로 의결권을 행사하는 경우 출석으로 보며, 출석을 서면으로 하는 때에는 총회 전일까지 조합에 서면이 도착되도록 하여야 한다.

나) 피고는 2018. 12. 1.자 임시총회에 당시 조합원 460명 중 17명이 현장에 참석하고, 서면으로 의결권을 행사한 조합원은 313명으로서 그 중 65명이 위 총회에 참석한 것으로 인정하였다.

즉, 서면투표 접수대장(을 제40호증)에는 ① 서면 접수 조합원이 ㉠ 우편 접수 79명, ㉡ 홍보요원에 전달 접수 219명, ㉢ 직접 접수 19명로서 합계 317명이고, ② 그 중 ㉠ 우편 접수 2명, ㉡ 홍보요원 전달 접수 2명이 무효 처리되어, ③ 유효한 서면 및 직접 참석 조합원의 수는 ㉠ 우편 접수 77명, ㉡ 홍보요원 전달 접수 217명, ㉢ 직접 접수 19명으로서 합계 313명(77명 + 217명 + 19명)이라고 기재되어 있다.

다) 그런데 아래 기재 같은 사정을 종합하면 서면투표 접수대장(을 제40호증)의 기재만으로는 홍보요원 전달 접수 서면결의서 217장이 위 임시총회 전일인 2018. 11. 30.까지 피고에게 도착하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 자료가 없다.

(1) 홍보요원 전달 접수 서면결의서 217장이 들었다는 봉투 217장(갑 제22호증)에는 홍보요원 전달 접수 서면결의서 217장이 피고에게 접수된 날짜의 기재가 없다.

(2) 서면투표 접수대장(을 제40호증)은 피고가 접수된 “서면참석 및 결의서” 서면을 아래 표 기재와 같은 내용으로 정리한 내역으로서 그 “접수일자”란에 2018. 11. 19.부터 2018. 11. 30.까지 부동문자로 인쇄되어 있고, “선관위확인”란에 S이 일괄적으로 서명하였을 뿐이다.

(3) 홍보요원 전달 접수 서면결의서 217장이 서면투표 접수대장(을 제40호증)의 “접수일자”란에 기재된 각 접수일자에 접수되었다고 인정할 수 있는 객관적인 자료(접수대장 등에 조합원의 서명 또는 피고가 발급한 접수증 내지 영수증 등)가 없다.

라) 따라서 홍보요원 전달 접수 서면결의서 217장은 정관 제22조가 정한 절차를 준수하였다고 볼 수 없으므로 2018. 12. 1.자 임시총회에 참석한 조합원은 조합원 460명 중 최대한 ① 현장 참석 82명[17명 + 65명(홍보요원 전달 접수 서면결의서 제출 217명 중 65명이 출석하였다고 본다)], ② 서면 참석 96명(우편 접수 77명, 직접 접수 19명) 합계 178명(82명 + 96명)이 참석하였다고 인정된다.

마) 결국 2018. 12. 1.자 임시총회는 제정 정관 제22조 제1항이 정하는 조합원의 과반수 231명을 충족하지 못하였으므로 2018. 12. 1.자 임시총회 결의 중 제3호 안건 부분은 무효이다.

2) 2018. 12. 1.자 임시총회 제5호 내지 제7호 안건에 관한 결의 부분

가) 2017. 7. 22.자 정기총회 정관 제25조 개정 결의 부분

(1) 피고의 2018. 12. 1.자 임시총회 제5호 내지 제7호 안건에 관한 결의는 피고가 2017. 7. 22.자 정기총회에서 개정한 정관 제15조 제1항 제2호, 제25조 제1항 제6호 및 2017. 7. 22.자 정기총회에서 개정한 정관 제25조 제1항 제6호에 의하여 2017. 9. 21.자 대의원회에서 개정한 선거관리규정 제21조 제3항에 따른 것이므로 먼저 2017. 7. 22.자 정기총회 정관 제15조 제1항 제2호, 제25조 제1항 제6호의 개정 결의가 적법 한지 여부에 관하여 본다.

(2) 살피건대, 당초 총회에서 임원을 선임한 결의에 대하여 그 후에 다시 개최된 총회에서 위 종전 결의를 그대로 재인준하거나 다시 같은 내용의 결의를 한 경우에는, 설사 당초의 임원선임결의가 무효라고 할지라도 새로운 총회가 당초 임원선임결의에 의하여 선임된 임원에 의하여 소집된 총회이므로 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 사유는 독립된 무효사유로 볼 수 없다. 만약 이를 무효사유로 본다면 최초의 임원선임결의의 무효로 인하여 연쇄적으로 그 후의 결의가 모두 무효로 되는 결과가 되어 법률관계의 혼란을 초래하고 법적 안정성을 현저히 해치게 되기 때문이다. 그러나 이러한 법리는 당초 총회에서 임원을 선임한 결의에 대하여 그 후에 다시 개최된 총회에서 종전의 임원선임결의를 그대로 재인준하거나 다시 같은 내용의 임원선임결의를 한 경우에 적용되는 것이지, 조합의 사업추진과 관련된 내용 또는 조합 정관이나 규정을 변경하는 내용 등의 안건을 결의한 총회 결의에 대하여까지 확장하여 적용할 것은 아니다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2011다37360 판결 참조).

(3) 따라서 2017. 7. 22.자 정기총회 정관 제15조 제1항 제2호, 제25조 제1항 제6호 개정 결의는 앞서 본 바와 같이 무효인 이 사건 결의에 의하여 피고의 조합장으로 선출되어 적법한 소집권자가 아닌 G가 소집한 위 정기총회에서 이루어졌으므로 2017. 7. 22.자 정기총회 정관 제15조 제1항 제2호, 제25조 제1항 제6호 개정 결의는 그 자체로 무효이다.

나) 2018. 12. 1.자 임시총회 제5호 내지 제7호 안건에 관한 결의 부분

(1) 앞서 본 바와 같이 2017. 7. 22.자 정기총회 개정 정관 제15조 제1항 제2호, 제25조 제1항 제6호는 모두 무효이므로, 2017. 7. 22. 정기총회 개정 정관 제25조 제1항 제6호에 따라 2017. 9. 21. 대의원회에서 개정된 선거관리규정 제21조 제3항도 무효이다. 따라서 2017. 7. 22.자 정기총회 개정 정관 제15조 제1항 제2호, 제25조 제1항 제6호 및 2017. 9. 21. 대의원회 개정 선거관리규정 제21조 제3항에 따른 2018. 12. 1.자 임시총회 제5호 내지 제7호 안건에 관한 결의도 무효이다.

(2) 한편 피고는 2018. 12. 1.자 임시총회에 당시 조합원 460명 중 17명이 현장에 참석하고, 서면으로 의결권을 행사한 조합원은 313명으로서 그 중 65명이 위 총회에 참석하였으며, 서면으로 의결권을 행사한 조합원 313명 중 217명이 홍보요원 전달 서면결의서 접수를 하였다고 자인하고 있다.

앞서 이 사건 결의에 관하여 본 바와 같이 홍보요원 전달 접수 서면결의서 217장은 2017. 9. 21. 대의원회 개정 전의 2011. 8. 20. 정기총회 개정 선거관리규정 제21조 제3항을 위반하여 무효이고, 따라서 2018. 12. 1.자 임시총회에 참석한 조합원은 앞서 2018. 12. 1.자 임시총회 제3호 안건에 관한 결의에 관하여 본 바와 같이 최대한 178명이므로 2018. 12. 1.자 임시총회 제5호 내지 제7호 안건에 관한 결의는 의사정족수를 충족하지 못하여 역시 무효이다.

(3) 또한 2017. 9. 21. 대의원회 개정 선거관리규정 제21조 제3항에 의하더라도 제정 정관 제22조 제3항에 의하여 서면결의서는 총회 전일까지 피고에 도착하여야 하는데, 앞서 2018. 12. 1.자 임시총회 제3호 안건에 관한 결의에 관하여 본 바와 같이 2018. 12. 1.자 임시총회에 제출된 서면결의서가 2018. 12. 1.자 임시총회 전일인 2018. 11. 30.까지 피고에 도착하였다고 볼 수 없으므로, 2018. 12. 1.자 임시총회 제5호 내지 제7호 안건에 관한 결의는 의사정족수를 충족하지 못하여 역시 무효이다.

3) 권리보호의 요건 결여 여부 부분

가) 이 사건 결의 이후에 2018. 12. 1.자 임시총회에서 조합장, 이사 및 감사의 선출이 있었다 하더라도 2018. 12. 1.자 임시총회에서의 조합장, 이사 및 감사의 선출 결의는 앞서 본 바와 같이 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재임이 인정되고, 이 사건 결의 중 제2호, 제3호 및 제4호 안건의 감사 D 부분의 무효 여부는 현재의 임원을 확정함에 있어서 직접적인 관계가 있다. 따라서 원고에게는 이 사건 결의 제2호 안건, 제3호 안건 및 제4호 안건 중 감사 D 부분에 관하여 그 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다8715 판결 등 참조).

나) 또한 이 사건 결의에 의하여 선출된 조합장, 이사 및 감사 D의 임기는 제정 정관 제15조 제3항에 의하여 각 2018. 11. 20. 만료되었으나, 앞서 본 바와 2018. 12. 1. 자 임시총회에서의 조합장, 이사 및 감사 선출은 무효이고 이 사건 결의 이후 적법한 후임 조합장, 이사 및 감사(D 후임)가 선출되지 아니하였으므로, 이 사건 결의에 의하여 선출된 조합장, 이사 및 감사 D는 제정 정관 제15조 제5항에 의하여 조합장, 이사 및 감사로서의 종전의 직무를 계속하여 수행할 수 있다.

따라서 이 사건 결의에 의하여 선출된 조합장, 이사 및 감사 D의 직무수행을 배제하고 현재의 조합장, 이사 및 감사를 확정하기 위하여 이 사건 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97다26142 판결 등 참조).

다) 결국 이 사건 결의 제2호 안건, 제3호 안건 및 제4호 안건 중 감사 D 부분에 관하여 그 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다는 피고의 주장은 이유 없다.

6. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 피고가 2016. 11. 21. 실시한 임시총회 결의 제4호 안건의 감사 C에 관한 부분은 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다.

제1심 판결의 피고가 2016. 11. 21. 실시한 임시총회 결의 중 제2호 안건, 제3호 안건, 제4호 안건에 관한 무효확인 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 이 사건 소 중 피고가 2016. 11. 21. 실시한 임시총회 결의 제4호 안건의 감사 C 부분에 관한 무효확인의 소를 각하하며, 피고가 2016. 11. 21. 실시한 임시총회 결의 제2호 안건, 제3호 안건 및 제4호 안건 중 감사 D 부분은 무효임을 확인한다.