【판시사항】

[1] 정비사업의 시공자를 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하도록 규정한 구 도시 및 주거환경정비법 제11조 제1항 본문이 법률유보의 원칙에 반하는지 여부(소극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 제11조 제1항 본문이 포괄위임금지의 원칙 또는 명확성의 원칙에 위배되거나 과잉금지의 원칙에 반하여 계약의 자유를 침해하는지 여부(소극)

[3] 구 도시 및 주거환경정비법 제11조 제1항 본문의 법적 성격(=강행규정) 및 위 조항을 위반하여 경쟁입찰의 방법이 아닌 방법으로 이루어진 입찰과 시공자 선정결의의 효력(무효) / 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자 선정결의를 하였으나 실질적으로는 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정 과정에서 부정행위를 하여 총회결의에 영향을 미치는 등 위 조항에서 경쟁입찰에 의하여 시공자를 정하도록 한 취지를 잠탈하는 경우, 위 조항을 위반한 것인지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문은 계약 상대방 선정의 절차와 방법에 관하여 조합총회에서 ‘경쟁입찰’의 방법으로 하도록 규정함으로써, 계약 상대방 선정의 방법을 법률에서 직접 제한하고 제한의 내용을 구체화하고 있다. 다만 경쟁입찰의 실시를 위한 절차 등 세부적 내용만을 국토해양부장관이 정하도록 규정하고 있을 뿐이고, 이것이 계약의 자유를 본질적으로 제한하는 사항으로서 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 보기 어렵다. 또한 ‘경쟁입찰’은 경쟁의 공정성을 유지하는 가운데 입찰자 중 입찰 시행자에게 가장 유리한 입찰참가인을 낙찰자로 하는 것까지를 포괄하는 개념이므로 위 규정이 낙찰자 선정 기준을 전혀 규정하지 않고 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 규정은 법률유보의 원칙에 반하지 않는다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제11조 제1항 본문은 정비사업의 시공자 선정과정에서 공정한 경쟁이 가능하도록 하는 절차나 그에 관한 평가와 의사결정 방법 등의 세부적 내용에 관하여 국토해양부장관이 정하도록 위임하고 있는데, 이는 전문적·기술적 사항이자 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 경우에 해당한다. 그리고 입찰의 개념이나 민사법의 일반 원리에 따른 절차 등을 고려하면, 위 규정에 따라 국토해양부장관이 규율할 내용은 경쟁입찰의 구체적 종류, 입찰공고, 응찰, 낙찰로 이어지는 세부적인 입찰절차와 일정, 의사결정 방식 등의 제한에 관한 것으로서 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 방식이 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로 포괄위임금지의 원칙에 반하지 않는다. 따라서 구 도시정비법 제11조 제1항 본문이 시공자 선정에 관해 매우 추상적인 기준만을 정하여 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

또한 위 규정은 정비사업의 시공자 선정절차의 투명성과 공정성을 제고하기 위한 것으로서, 달리 시공자 선정의 공정성을 확보하면서도 조합이나 계약 상대방의 자유를 덜 제한할 수 있는 방안을 찾기 어렵고, 그로 인하여 사업시행자인 조합 등이 받는 불이익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로 과잉금지의 원칙에 반하여 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

[3] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제11조 제1항 본문의 내용과 입법 취지, 이 규정을 위반한 행위를 유효로 한다면 정비사업의 핵심적 절차인 시공자 선정에 관한 조합원 간의 분쟁을 유발하고 그 선정 과정의 투명성·공정성이 침해됨으로써 조합원들의 이익을 심각하게 침해할 것으로 보이는 점, 구 도시정비법 제84조의3 제1호에서 위 규정을 위반한 경우에 형사처벌을 하고 있는 점 등을 종합하면, 구 도시정비법 제11조 제1항 본문은 강행규정으로서 이를 위반하여 경쟁입찰의 방법이 아닌 방법으로 이루어진 입찰과 시공자 선정결의는 당연히 무효라고 보아야 한다. 나아가 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자 선정결의를 하였다고 하더라도 실질적으로 구 도시정비법 제11조 제1항 본문에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지를 잠탈하는 경우에도 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다. 가령 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 조합원들에게 금품을 제공하여 시공자 선정동의서를 매수하는 등 시공자 선정 기준, 조합의 정관, 입찰참여지침서나 홍보지침서 등에서 정한 절차나 금지사항을 위반하는 부정한 행위를 하였고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우를 들 수 있다.

【참조조문】

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 헌법 제37조 제2항, 제40조, 제75조, 제95조 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 헌법 제37조 제2항, 제75조, 제95조 [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제84조의3 제1호, 민법 제105조

【참조판례】

【전 문】

【원고, 피상고인】별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 정성욱)

【피 고】증산2재정비촉진구역주택재개발정비사업조합

【피고보조참가인, 상고인】지에스건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김지환 외 1인)

【원심판결】서울고법 2014. 7. 31. 선고 2013나42511 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사실관계

원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.

가. 피고 조합은 2009. 7. 28. 조합설립인가를 받아 2009. 8. 4. 설립등기를 한 재개발정비사업조합으로서 조합원은 827명이다. 피고 조합은 2010. 5. 15. 조합총회를 개최하여 시공자 선정 입찰에 참여한 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라 한다) 중 현대건설(서면투표 67표, 현장투표 264표)보다 다수표를 얻은 참가인(서면투표 200표, 현장투표 202표)을 이 사건 재개발사업의 시공자로 선정하였다(이하 ‘이 사건 시공자 선정결의’라 한다).

나. 이 사건 시공자 선정결의에 즈음하여 참가인의 일부 직원들이 시공자로 선정될 수 있도록 피고의 조합원들에게 금품 또는 향응을 제공하는 등의 방법으로 조합원들을 매수하기로 공모하고, 시공자 선정결의 직전까지 조합원들에게 참가인에 사전투표하는 대가로 현금 100만 원을 제공하거나, 조합원들에게 특급호텔 식사와 숙박, 유명 가수들의 공연, 부산 관광 등의 향응을 제공하였다. 참가인의 일부 직원들은 이와 같은 행위에 대하여 입찰방해죄로 기소되어 유죄판결을 선고받았고(서울서부지방법원 2015. 4. 10. 선고 2015노26 판결), 그 유죄판결은 그대로 확정되었다.

다. 피고 조합은 2012. 5. 26. 정기총회를 개최하여 찬성 431표(서면투표 366표, 현장투표 65표, 원심판결의 ‘서면투표 399표’는 오기로 보인다), 반대 23표(서면투표 6표, 현장투표 17표, 원심판결의 ‘반대 32표’, ‘현장투표 25표’는 오기로 보인다)로 피고 조합과 참가인의 ‘시공사 도급계약서(안)’를 의결하였다(이하 ‘이 사건 도급계약결의’라 한다). 제1심은 2013. 6. 14. 이 사건 시공자 선정결의와 도급계약결의가 무효임을 확인하는 판결을 선고하였다. 그 후 피고 조합은 2013. 7. 13. 정기총회를 개최하여 이 사건 시공자 선정결의를 총 539표(서면투표 326표, 현장투표 213표) 중 찬성 393표(서면투표 287표, 현장투표 106표)로 추인하는 결의를 하였다.

2. 상고이유 제4점, 제5점

가. 구 도시 및 주거환경정비법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제11조 제1항 본문은 ‘주택재개발사업조합은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관(현재는 국토교통부장관)이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.’고 정하고 있다. 위 규정은 시공자 선정과정의 투명성을 제고하여 재개발·재건축 수주시장의 혼탁·과열을 방지하고 조합원 간 분쟁을 예방하기 위한 것으로, 위임의 내용과 범위를 시공자선정을 위한 ‘경쟁입찰의 방법’으로 구체적으로 확정하고 있다.

구 도시정비법 제11조 제1항 본문은 계약 상대방 선정의 절차와 방법에 관하여 조합총회에서 ‘경쟁입찰’의 방법으로 하도록 규정함으로써, 계약 상대방 선정의 방법을 법률에서 직접 제한하고 제한의 내용을 구체화하고 있다. 다만 경쟁입찰의 실시를 위한 절차 등 세부적 내용만을 국토해양부장관이 정하도록 규정하고 있을 뿐이고, 이것이 계약의 자유를 본질적으로 제한하는 사항으로서 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야 하는 사항이라고 보기 어렵다. 또한 ‘경쟁입찰’은 경쟁의 공정성을 유지하는 가운데 입찰자 중 입찰 시행자에게 가장 유리한 입찰참가인을 낙찰자로 하는 것까지를 포괄하는 개념이므로 위 규정이 낙찰자 선정 기준을 전혀 규정하지 않고 있다고 볼 수 없다. 따라서 위 규정은 법률유보의 원칙에 반하지 않는다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014헌바382 전원재판부 결정 참조).

헌법은 제40조에서 국회 입법의 원칙을 정하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조 등은 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령 등을 열거하고 있다. 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다. 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로 국회 입법의 원칙에 반하지 않는다. 다만 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 것은 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다(위 헌법재판소 2014헌바382 전원재판부 결정 참조).

구 도시정비법 제11조 제1항 본문은 정비사업의 시공자 선정과정에서 공정한 경쟁이 가능하도록 하는 절차나 그에 관한 평가와 의사결정 방법 등의 세부적 내용에 관하여 국토해양부장관이 정하도록 위임하고 있는데, 이는 전문적·기술적 사항이자 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 경우에 해당한다. 그리고 입찰의 개념이나 민사법의 일반 원리에 따른 절차 등을 고려하면, 위 규정에 따라 국토해양부장관이 규율할 내용은 경쟁입찰의 구체적 종류, 입찰공고, 응찰, 낙찰로 이어지는 세부적인 입찰절차와 일정, 의사결정 방식 등의 제한에 관한 것으로서 공정한 경쟁을 담보할 수 있는 방식이 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로 포괄위임금지의 원칙에 반하지 않는다(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바39 전원재판부 결정, 위 헌법재판소 2014헌바382 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 구 도시정비법 제11조 제1항 본문이 시공자 선정에 관해 매우 추상적인 기준만을 정하여 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

또한 위 규정은 정비사업의 시공자 선정절차의 투명성과 공정성을 제고하기 위한 것으로서, 달리 시공자 선정의 공정성을 확보하면서도 조합이나 계약 상대방의 자유를 덜 제한할 수 있는 방안을 찾기 어렵고, 그로 인하여 사업시행자인 조합 등이 받는 불이익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로 과잉금지의 원칙에 반하여 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(위 헌법재판소 2014헌바382 전원재판부 결정 참조).

결론적으로 구 도시정비법 제11조 제1항 본문이 명확성의 원칙, 포괄위임금지의 원칙에 반하거나, 과잉금지의 원칙에 반하여 계약의 자유를 침해하고 헌법에 위반된다는 주장은 받아들일 수 없다.

나. 구 도시정비법 제11조 제1항의 위임에 따라 국토해양부장관이 제정한 ‘정비사업의 시공자 선정 기준(국토해양부 고시 제2009-550호, 이하 ‘시공자 선정 기준’이라 한다) 제14조는 제1항에서 ‘총회는 조합원 과반수가 직접 참석한 경우에 의사를 진행할 수 있다. 이 경우 정관이 정한 대리인이 참석한 때에는 직접 참여로 본다.’고 정하고, 제2항에서 ‘조합원은 정관에 따라 서면으로 의결권을 행사할 수 있으나, 이 경우 제1항의 규정에 의한 직접 참석자의 수에는 포함되지 아니하며, 건설업자 등 관련자는 총회의 시공자 선정에 관해 서면결의서를 징구할 수 없다.’고 정하고 있다.

원심은, 위 규정들은 시공자를 선정하려는 조합의 의사결정과정에 관하여 가중된 요건을 요구함으로써 조합의 계약 자유를 제한한다고 볼 여지가 있으나, 다음과 같은 점을 고려하여 시공자 선정 기준 제14조 제1항, 제2항이 과잉금지의 원칙에 반하여 조합의 계약 자유 등 기본권을 침해한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 즉, 위 조항은 정비사업에서 큰 비중을 차지하는 시공자 선정절차의 투명성과 공정성을 확보하려는 정당한 입법 목적을 가지고 있다. 조합총회의 결의는 조합원들이 직접 참석하여 의결권을 행사하여 이루어지는 것이 원칙이며, 서면결의에서는 직접 참석하여 한 결의보다 조합원들의 의사가 왜곡되거나 정보가 부족한 상태에서 결의가 이루어질 가능성이 크다. 조합원의 과반수가 직접 출석하는 것이 쉽지는 않더라도 기대하기 불가능한 정도로 가중된 요건은 아니고, 직접 참석하기 어려운 조합원은 대리인으로 하여금 출석할 수 있도록 예외가 인정되고 있다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 시공자 선정 기준 제14조 제1항, 제2항이 위헌이 아니라고 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 시공자 선정 기준의 위헌 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제1점, 제2점

가. 위에서 보았듯이 구 도시정비법 제11조 제1항 본문은 주택재개발조합에서 시공자 선정과정의 투명성을 제고하고 조합원 간의 분쟁을 예방하기 위하여 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하도록 하고 있다(위 규정에 따라 제정된 시공자 선정 기준 제13조 제3항은 ‘건설업자 등 관련자는 조합원을 상대로 개별적인 홍보를 할 수 없고, 홍보를 목적으로 조합원 또는 정비사업전문관리업자 등에게 사은품 등 물품·금품·재산상의 이익을 제공하거나 제공을 약속하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있다). 또한 구 도시정비법 제84조의3 제1호는 구 도시정비법 제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 조합과 시공자로 선정된 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금으로 처벌한다.

위와 같은 구 도시정비법 제11조 제1항 본문의 내용과 입법 취지, 이 규정을 위반한 행위를 유효로 한다면 정비사업의 핵심적 절차인 시공자 선정에 관한 조합원 간의 분쟁을 유발하고 그 선정과정의 투명성·공정성이 침해됨으로써 조합원들의 이익을 심각하게 침해할 것으로 보이는 점, 구 도시정비법 제84조의3 제1호에서 위 규정을 위반한 경우에 형사처벌을 하고 있는 점 등을 종합하면, 구 도시정비법 제11조 제1항 본문은 강행규정으로서 이를 위반하여 경쟁입찰의 방법이 아닌 방법으로 이루어진 입찰과 시공자 선정결의는 당연히 무효라고 보아야 한다. 나아가 형식적으로는 경쟁입찰의 방법에 따라 조합총회에서 시공자의 선정 결의를 하였다고 하더라도 실질적으로 구 도시정비법 제11조 제1항 본문에서 경쟁입찰에 의하여 시공사를 정하도록 한 취지를 잠탈하는 경우에도 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 있다. 가령 조합이나 입찰 참가업체가 시공자 선정과정에서 조합원들에게 금품을 제공하여 시공자 선정동의서를 매수하는 등 시공자 선정 기준, 조합의 정관, 입찰참여지침서나 홍보지침서 등에서 정한 절차나 금지사항을 위반하는 부정한 행위를 하였고, 이러한 부정행위가 시공자 선정에 관한 총회결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 경우를 들 수 있다.

나. 원심은 이 사건 시공자 선정결의는 강행규정인 구 도시정비법 제11조 제1항을 위반한 것으로서 무효이고, 위 시공자 선정결의가 무효인 이상 참가인에 대한 시공자 선정이 유효·적법함을 전제로 한 이 사건 도급계약 결의 역시 무효라고 판단하였다. 그 이유로 참가인이 이 사건 재개발사업의 시공자 선정과정에서 조합원들에 대한 금품과 향응 제공 등 시공자 선정 기준 제13조 제3항을 위반한 행위를 하였고, 그 위반행위의 태양이나 정도, 범죄행위로서의 중대성 등에 비추어 시공자 선정 입찰의 공정을 침해하고 조합원들의 시공자에 관한 자유로운 결정권이나 선택권을 침해할 정도에 이르렀다는 점을 들었다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 시공자 선정결의의 적법요건과 무효 사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 상고이유 제3점, 제7점

원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 추인결의가 무효라고 판단하였다. 시공자 선정 기준 제14조는 총회는 조합원 과반수가 직접 참석한 경우에 의사를 진행할 수 있고, 이 경우 정관이 정한 대리인이 참석한 때에는 직접 참석한 것으로 보며(제1항), 조합원은 정관에 따라 서면으로 의결권을 행사할 수 있으나, 이 경우 제1항의 규정에 의한 직접 참석자의 수에는 포함되지 않고, 건설업자 등 관련자는 총회의 시공자 선정에 관하여 서면결의서를 징구할 수 없다고 규정하고 있다(제2항). 그런데 이 사건 도급계약 결의가 있었던 피고의 총회에 직접 참석한 조합원은 94명, 이 사건 추인결의를 한 총회에 직접 참석한 조합원은 344명으로 과반수에 이르지 못하였으므로, 위 각 결의 당시 시공자 선정 기준 제14조 제1항, 제2항에서 정한 시공자 선정을 위한 조합총회의 의사정족수를 충족하지 못하였다. 뿐만 아니라 강행규정을 위반하여 무효인 행위는 그 무효사유가 제거되지 않는 한 추인을 하더라도 유효하게 되지 않으므로, 새로운 입찰절차를 밟아 다시 시공사를 선정하는 절차를 거치지 않은 채 단순히 무효인 시공자 선정결의를 추인하는 결의를 하는 것만으로 하자가 치유된다고 볼 경우 구 도시정비법 제11조 제1항 및 시공자 선정 기준의 입법 목적을 달성하기 어렵다. 그러므로 이 사건 도급계약 결의 및 추인결의가 무효인 이 사건 시공자 선정결의를 적법하게 추인한 것으로 볼 수 없다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조합총회결의의 추인 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

5. 상고이유 제6점

원심은 설령 원고들이 추가부담금을 부담할 자력이 없어 피고 조합의 재개발사업 추진 자체를 저지하기 위한 목적으로 이 사건 소를 제기하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고들의 이 사건 소가 다른 조합원들에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 목적이 있을 뿐 원고들에게는 별다른 이익이 없어 신의칙에 반하는 소권 남용행위로 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

6. 결론

피고 보조참가인의 상고는 이유 없어 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]