대법원 2013.2.14. 선고 2012두9000 판결 【시공사신고수리처분등무효】

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【판시사항】
[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항, 부칙 제7조 제2항의 규정 취지 및 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’의 의미

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 부칙 제7조 제2항이 2002. 8. 9. 이전에 시공자를 선정한 후 시공자 선정 신고 시까지 추가로 동의서를 받는 것을 허용하는지 여부(소극)

[3] 갑 주식회사가 2001. 12. 22. 주택재건축정비사업 시행구역에 있는 전체 토지등소유자의 과반수가 참석한 주택재건축정비사업조합 창립총회에서 참석인원 과반수의 동의로 시공자로 선정된 다음 2002. 8. 9. 이후 전체 토지등소유자 2분의 1 이상이 되도록 토지등소유자로부터 추가로 동의를 받아 주택재건축사업의 시공자 선정 신고를 하자 관할 구청장이 구 도시 및 주거환경정비법 부칙 제7조 제2항에 따라 수리한 사안에서, 위 수리처분은 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】
[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것) 제11조 제2항, 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항의 취지는 정비사업의 내용이 가시화되지 않은 상태에서 시공자가 재개발·재건축을 부추기고 과대 포장된 지분을 제시하는 등 재개발·재건축 수주시장의 혼탁을 가져오는 등의 부작용을 방지하기 위하여 경쟁입찰의 방법으로 시공자 선정방식을 변경하되, 일정한 요건을 갖춘 기존의 시공자는 신법상의 시공자로 인정하여 줌으로써 재개발·재건축사업 추진의 혼란을 방지하겠다는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’라는 것은 그 문언대로 전체 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 의미하는 것이지, 그 문언의 한계를 벗어나 ‘당해 총회에 참석한 토지등소유자의 2분의 1’을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항에서 ‘2002. 8. 9. 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다’고 규정하고 있는 이상, 2002. 8. 9. 이전에 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’를 얻어야 하는 것이지, 2002. 8. 9. 이전에 시공자 선정만 있으면 되고 이후 시공자 선정 신고 시까지 추가로 동의서를 받는 것도 허용된다고 볼 수는 없다.

[3] 갑 주식회사가 2001. 12. 22. 주택재건축정비사업 시행구역에 있는 전체 토지등소유자의 과반수가 참석한 주택재건축정비사업조합 창립총회에서 참석인원 과반수의 동의로 시공자로 선정된 다음 2002. 8. 9. 이후 전체 토지등소유자 2분의 1 이상이 되도록 토지등소유자로부터 추가로 동의를 받아 주택재건축사업의 시공자 선정 신고를 하자 관할 구청장이 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것) 부칙(2012. 12. 30.) 제7조 제2항에 따라 이를 수리한 사안에서, 갑 회사가 위 부칙 제7조 제2항에서 정한 2002. 8. 9.까지 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻지 못하였음이 분명한 상황에서 관할 구청장이 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못한 갑 회사의 시공자 선정 신고를 수리한 것은 법규의 중요한 부분을 위반하여 그 하자가 중대하고 주택재건축사업의 추진상황 등에 비추어 위 하자가 객관적으로 명백하여 당연무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항(현행 제11조 제1항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항 / [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항(현행 제11조 제1항 참조), 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오창훈)

【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장

【피고보조참가인, 상고인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김성진 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2012. 3. 21. 선고 2011누33602 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들이 부담한다.

【이 유】
피고 및 피고보조참가인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고보조참가인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 합하여 판단한다.
1. 도시 및 주거환경정비법 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’의 해석에 관한 상고이유에 대하여
구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제11조 제2항은 “조합 또는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 시공자를 조합의 정관등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.”고 규정하고 있고, 그 부칙 제7조 제2항은 “조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 취지는, 정비사업의 내용이 가시화되지 않은 상태에서 시공자가 재개발·재건축을 부추기고 과대 포장된 지분을 제시하는 등 재개발·재건축 수주시장의 혼탁을 초래하는 등의 부작용을 방지하기 위하여 경쟁입찰의 방법으로 시공자 선정방식을 변경하되, 일정한 요건을 갖춘 기존의 시공자는 신법상의 시공자로 인정하여 줌으로써 재개발·재건축사업 추진의 혼란을 방지하겠다는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’라는 것은 그 문언대로 전체 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 의미하는 것이지, 그 문언의 한계를 벗어나 ‘당해 총회에 참석한 토지등소유자의 2분의 1’을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.
같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘2002. 8. 9. 이전에 시공자를 선정한 주택재건축사업’의 해석에 관한 상고이유에 대하여
앞서 본 바와 같이, 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항에서 ‘2002. 8. 9. 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다’고 규정하고 있는 이상, 2002. 8. 9. 이전에 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’를 얻어야 하는 것이지, 2002. 8. 9. 이전에 시공자 선정만 있으면 되고 이후 시공자 선정 신고 시까지 추가로 동의서를 받는 것도 허용된다고 볼 수는 없다.
같은 취지의 이 부분 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못한 하자가 중대·명백한 것이라고 볼 수 있는지에 관한 상고이유에 대하여
행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결 등 참조).
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 2001. 12. 22. 신반포2차아파트 재건축추진위원회가 개최한 주택재건축정비사업조합 창립총회에서 전체 토지등소유자 1,572인 중 1,092인의 참석, 635인의 동의로 시공자로 선정된 사실, 참가인은 2003년 6월부터 8월까지 위 재건축정비사업(이하 ‘이 사건 사업’) 시행구역에 있는 토지등소유자 252인으로부터 추가로 시공자로 선정한다는 동의를 받은 사실, 참가인은 2003년 7월경 피고에게 이 사건 사업의 시공자로 선정되었음을 신고하였고 피고는 2003. 8. 21. 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항에 따라 이를 수리하는 이 사건 처분을 한 사실, 2003년 8월경 위 추진위원회는 피고에게 추진위원회에 대한 승인신청을 하여 2003. 9. 1. 위 부칙 제9조에 따라 승인을 받기는 하였으나, 그 무렵 신청하였던 조합설립인가신청이 거부되어 현재까지 약 10년이 경과하도록 조합설립인가를 받지 못하고 있고 그에 따라 위 선정신고된 시공사와 사이에 시공계약도 정식으로 체결되지 못하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞에서 본 법리와 구 도시정비법 제11조 제2항 및 그 부칙 제7조 제2항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 참가인이 2002. 8. 9.까지 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻지 못하였음이 분명한 상황에서 피고가 위 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못한 참가인의 시공자 선정 신고를 수리한 것은 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 있다 할 것이고, 나아가 위 신고를 수리한 이 사건 처분 당시를 기준으로 볼 때, 단지 재건축추진위원회만 결성되어 있을 뿐 조합설립인가는 물론 아직 조합추진위원회의 설립에 대해서조차 승인을 받지 못한 상태였던 점 등 이 사건 주택재건축사업의 추진상황 등 구체적 사정을 함께 고려해 보면 이 사건 처분에 존재하는 위 하자는 객관적으로 명백하였다고 봄이 상당하다(상고이유에서 들고 있는 사안처럼 시공사 선정 수리 거부처분이 행정심판에 의하여 취소되고 그 재결의 기속력에 따라 행정청이 그 신고를 수리하는 재처분을 한 경우라면 비록 그 재처분 역시 법령이 정한 동의요건에 미달하는 하자가 있다는 점은 마찬가지라 하더라도 재처분 당시를 기준으로 볼 때 그 하자가 명백하다고 단정하기는 어렵다는 점에서 이 사건과는 사안을 달리한다고 할 것이다). 결국 이 사건 처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하기도 하여 이는 당연무효라고 하지 않을 수 없다.
같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
4. 결론
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한