질의회신
법제처 법령해석
중소기업청 - 토지등소유자의 동의를 받아 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 경우, 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조에 따라 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없는지(「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조 등 관련)
- 안건번호
- 11-0718
- 회신일자
- 2012.01.05
1. 질의요지
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제33조, 제34조제1항, 제35조제1항에 따라 시장정비사업 추진위원회가 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아 시장정비사업추진계획을 시장·군수·구청장에게 제출하여 시장·군수·구청장이 시·도지사에게 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조에 따라 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없는지?
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제33조, 제34조제1항, 제35조제1항에 따라 시장정비사업 추진위원회가 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아 시장정비사업추진계획을 시장·군수·구청장에게 제출하여 시장·군수·구청장이 시·도지사에게 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조에 따라 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없는지?
2. 회답
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제33조, 제34조제1항, 제35조제1항에 따라 시장정비사업 추진위원회가 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아 시장정비사업추진계획을 시장·군수·구청장에게 제출하여 시장·군수·구청장이 시·도지사에게 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조에 따라 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없다고 할 것입니다.
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제33조, 제34조제1항, 제35조제1항에 따라 시장정비사업 추진위원회가 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아 시장정비사업추진계획을 시장·군수·구청장에게 제출하여 시장·군수·구청장이 시·도지사에게 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제4조에 따라 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없다고 할 것입니다.
3. 이유
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 함)에서는 시장정비사업과 관련하여 토지등소유자의 동의 철회시기에 관하여 규정하고 있지 아니하고, 다만 같은 법 제4조제1항에서 시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.
이는 전통시장법에 따른 시장정비사업은 시장정비사업시행자가 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 상업기반시설 및 도시정비법 제2조제4호에 따른 정비기반시설을 정비하고, 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 전통시장법과 도시정비법 등에서 정하는 바에 따라 시장을 정비하는 모든 행위를 말하는 것으로서(전통시장법 제2조제6호), 그 실질에 있어서는 도시정비법에 따른 도시정비사업과 동일하다고 할 것이고, 그에 따라 시장정비사업이 효율적으로 진행될 수 있도록 하기 위하여 전통시장법에서 도시정비법상 절차에 대한 특례규정을 두면서도 도시정비사업시행과의 균형을 고려하여 같은 법에서 특별한 규정이 없는 경우에는 도시정비법의 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용하도록 한 것입니다.
한편, 도시정비법 시행령 제28조제4항에서는 토지등소유자는 법 제17조제1항 전단 및 제12조의 동의에 따른 인·허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 도시정비법상 토지등소유자의 동의가 필요한 절차인 추진위원회 구성, 조합의 설립, 사업시행자 지정, 사업시행인가 등과 관련하여 그 인·허가 신청 후에는 위 동의를 철회할 수 없다고 할 것인데, 이는 토지등소유자의 동의 철회시기를 제한함으로써 정비사업을 효율적으로 추진하기 위한 것이라 할 것입니다.
그렇다면, 비록 도시정비법에서 예정하지 아니한 절차라고 하더라도 토지등소유자의 동의를 받아 인·허가를 신청하는 절차인 시장정비사업추진계획의 승인절차에 대해서도 토지등소유자의 동의 철회시기에 관한 도시정비법 시행령 제28조제4항을 준용하여 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 토지등소유자가 그에 대한 동의를 철회할 수 없다고 보는 것이 효율적으로 시장정비사업을 추진하기 위한 전통시장법의 입법목적, 전통시장법 제4조제1항의 준용의 취지 및 도시정비법 시행령 제28조제4항의 입법취지 등에 부합된다고 할 것입니다.
또한, 토지등소유자의 동의를 그 요건으로 하고 있는 시장정비사업추진계획과 달리 도시정비법에 따른 도시정비계획은 시장·군수·구청장이 수립하는 것으로 토지등소유자의 동의를 그 요건으로 하지 않고 있어 도시정비법에서는 이에 대한 토지등소유자의 동의 철회시기를 규정할 필요가 없었다는 점, 오히려 도시정비법 시행령 제28조제4항의 입법취지에 비추어 동 규정은 도시정비사업에 관한 토지등소유자의 동의에 관한 일반 규정으로 해석된다는 점을 고려할 때, 토지등소유자의 동의 철회시기에 관한 도시정비법 시행령 제28조제4항은 전통시장법상 시장정비사업에 관한 토지등소유자의 동의에도 적용된다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
따라서, 전통시장법 제33조, 제34조제1항, 제35조제1항에 따라 시장정비사업 추진위원회가 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아 시장정비사업추진계획을 시장·군수·구청장에게 제출하여 시장·군수·구청장이 시·도지사에게 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 전통시장법 제4조에 따라 도시정비법 시행령 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비권고의견
다만, 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 의거한 행정행위가 행하여질 때까지는 자유로이 철회나 보정이 가능하다고 보아야 한다는 점을 고려할 때, 전통시장법 제4조와 같은 포괄적인 준용규정이 아니라 명시적인 규정을 두어 토지등소유자의 동의 철회시기를 제한하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “전통시장법”이라 함)에서는 시장정비사업과 관련하여 토지등소유자의 동의 철회시기에 관하여 규정하고 있지 아니하고, 다만 같은 법 제4조제1항에서 시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 중 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.
이는 전통시장법에 따른 시장정비사업은 시장정비사업시행자가 시장의 현대화를 촉진하기 위하여 상업기반시설 및 도시정비법 제2조제4호에 따른 정비기반시설을 정비하고, 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위하여 전통시장법과 도시정비법 등에서 정하는 바에 따라 시장을 정비하는 모든 행위를 말하는 것으로서(전통시장법 제2조제6호), 그 실질에 있어서는 도시정비법에 따른 도시정비사업과 동일하다고 할 것이고, 그에 따라 시장정비사업이 효율적으로 진행될 수 있도록 하기 위하여 전통시장법에서 도시정비법상 절차에 대한 특례규정을 두면서도 도시정비사업시행과의 균형을 고려하여 같은 법에서 특별한 규정이 없는 경우에는 도시정비법의 도시환경정비사업에 관한 규정을 준용하도록 한 것입니다.
한편, 도시정비법 시행령 제28조제4항에서는 토지등소유자는 법 제17조제1항 전단 및 제12조의 동의에 따른 인·허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 도시정비법상 토지등소유자의 동의가 필요한 절차인 추진위원회 구성, 조합의 설립, 사업시행자 지정, 사업시행인가 등과 관련하여 그 인·허가 신청 후에는 위 동의를 철회할 수 없다고 할 것인데, 이는 토지등소유자의 동의 철회시기를 제한함으로써 정비사업을 효율적으로 추진하기 위한 것이라 할 것입니다.
그렇다면, 비록 도시정비법에서 예정하지 아니한 절차라고 하더라도 토지등소유자의 동의를 받아 인·허가를 신청하는 절차인 시장정비사업추진계획의 승인절차에 대해서도 토지등소유자의 동의 철회시기에 관한 도시정비법 시행령 제28조제4항을 준용하여 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 토지등소유자가 그에 대한 동의를 철회할 수 없다고 보는 것이 효율적으로 시장정비사업을 추진하기 위한 전통시장법의 입법목적, 전통시장법 제4조제1항의 준용의 취지 및 도시정비법 시행령 제28조제4항의 입법취지 등에 부합된다고 할 것입니다.
또한, 토지등소유자의 동의를 그 요건으로 하고 있는 시장정비사업추진계획과 달리 도시정비법에 따른 도시정비계획은 시장·군수·구청장이 수립하는 것으로 토지등소유자의 동의를 그 요건으로 하지 않고 있어 도시정비법에서는 이에 대한 토지등소유자의 동의 철회시기를 규정할 필요가 없었다는 점, 오히려 도시정비법 시행령 제28조제4항의 입법취지에 비추어 동 규정은 도시정비사업에 관한 토지등소유자의 동의에 관한 일반 규정으로 해석된다는 점을 고려할 때, 토지등소유자의 동의 철회시기에 관한 도시정비법 시행령 제28조제4항은 전통시장법상 시장정비사업에 관한 토지등소유자의 동의에도 적용된다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
따라서, 전통시장법 제33조, 제34조제1항, 제35조제1항에 따라 시장정비사업 추진위원회가 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지의 소유자의 동의 및 토지등소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 받아 시장정비사업추진계획을 시장·군수·구청장에게 제출하여 시장·군수·구청장이 시·도지사에게 시장정비사업추진계획의 승인을 신청한 후에는 전통시장법 제4조에 따라 도시정비법 시행령 제28조제4항이 준용되어 토지등소유자는 위 동의를 철회할 수 없다고 할 것입니다.
※ 법령정비권고의견
다만, 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 의거한 행정행위가 행하여질 때까지는 자유로이 철회나 보정이 가능하다고 보아야 한다는 점을 고려할 때, 전통시장법 제4조와 같은 포괄적인 준용규정이 아니라 명시적인 규정을 두어 토지등소유자의 동의 철회시기를 제한하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.
